CE-25000-23-25-000-2006-05528-01(0613-11)-2012

PENSION GRACIA – Se liquida con base en los factores salariales devengados en el año anterior al status de pensionado En el caso de la pensión gracia el derecho se perfecciona simplemente con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el legislador para su otorgamiento, constituyéndose en un derecho invariable salvo los ajustes anuales de ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible reliquidación alguna por nuevos tiempos de servicios prestados FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / DECRETO 1743 DE 1966

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-05528-01(0613-11)

Actor: JOSE ARQUIMEDES REYES DIAZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Subsección “B”- dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, José

Arquímedes Reyes Díaz demandó del a quo la nulidad de la Resolución No. 43355 de 27 de abril de 2006, por medio de la cual la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) negó la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pretende que la pensión le sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios a partir del 31 de diciembre de 2003; que se practiquen los reajustes automáticos a que haya lugar; que se sufraguen las diferencias que resulten entre la fecha señalada y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados; que se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y que se le paguen los intereses moratorios conforme a lo prescrito en el artículo 177 ibídem. Como hechos relevantes del petitum, la parte actora expone que Cajanal le reconoció el derecho a la pensión gracia a partir del 26 de junio de 1991 en cuantía de $119.445. Se dice en la demanda que el actor continuó laborando como educador hasta el 30 de diciembre de 2003, por lo que solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. La petición presentada por el actor fue resuelta por Cajanal a través del acto objeto de censura. Invoca como normas vulneradas los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de

la Constitución Política; 1, 2 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 4° de la Ley 4ª de 1966; 5 y 6 del Decreto 224 de 1972; Decreto 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989; Leyes 4ª de 1992, 60 de 1993 y 115 de 1994; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 44, 49 y 50 del Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca: La pensión gracia es una prestación de carácter especial que no se otorga por los aportes del interesado, sino como un reconocimiento que hace la Nación a cierta clase de docentes que reúnen los requisitos y las condiciones indicadas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. La liquidación de la pensión gracia debe realizarse en los términos indicados en esas normas especiales, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, teniendo en cuenta que por su carácter especial permite su compatibilidad con el salario; por ende, si para su percepción no es necesario retirarse del servicio activo, resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro. LA APELACIÓN A folios 187 y siguientes del proceso obra el recurso de apelación

presentado por el apoderado del actor, en el cual manifiesta que por haber ostentado la calidad de docente nacionalizado, la pensión gracia debe ser liquidada con base en las normas vigentes en la entidad territorial cuando se vinculó al servicio, como son la Ley 6ª de 1945, la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1160 de 1989 que estableció la liquidación de las prestaciones de los servidores públicos que se pensionaban y que seguían laborando, como es el caso de los docentes. Afirma, que la pensión gracia como cualquier otra prestación periódica, es susceptible de reliquidarse bajo el mandato de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1160 de 1989, pues estas normas no hacen distinción odiosa o desfavorable entre las diferentes clases de pensiones que existen. Asevera, que el beneficio adicional especial que otorga la ley para que los docentes que perciben la pensión gracia puedan seguir laborando, no puede convertirse en un antiderecho que afecte las condiciones prestacionales que se le otorgan a los demás servidores públicos, como lo es por ejemplo, la reliquidación de la pensión. De ser así, dice el apelante, la pensión gracia debía liquidarse con el 50% del promedio de los sueldos devengados en los 2 últimos años –como lo ordena la Ley 114 de 1913y no como se liquida actualmente, esto es, con el 75% del promedio de los sueldos del último año de servicio. En suma, solicita la revocatoria de la decisión apelada, por las razones expuestas. CONCEPTO FISCAL La Señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación

conceptuó desfavorablemente respecto de los argumentos expuestos en el recurso y al efecto considera que la sentencia de primer grado debe ser confirmada. Sostiene que la pensión gracia por su condición especial, no se liquida con base en los aportes realizados durante el último año de servicios, como lo prescribe la Ley 33 de 1985, precisamente porque no proviene de cotizaciones previas del empleado, sino que corresponde a una prestación especial sometida al régimen de pensiones establecido en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de

1933. Por consiguiente, el acto acusado no incurrió en violación de la normatividad aplicable, en tanto que la mesada de la pensión graciosa se liquida con base en el salario devengado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.

Para resolver se, CONSIDERA En los términos del recurso de apelación, corresponde determinar si la administración debe reliquidar la pensión gracia que percibe el demandante, con la inclusión de todos los haberes devengados durante el último año de servicios. El a quo concluyó que la reliquidación solicitada en la demanda no está prevista para la pensión gracia, al igual que el Ministerio Público estimó que la decisión judicial consulta la normatividad aplicable al caso. A juicio de la Sala, la sentencia deberá ser confirmada por las siguientes razones: Como en reiteradas oportunidades se ha dicho, la Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan con los requisitos consagrados en el artículo 4º, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las Leyes 116 de 1928

y 37 de 1933, previo el cumplimiento de los requisitos prescritos en la ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Esta prestación no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión, sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Esta conclusión resulta aún más clara, si se atiende lo prescrito por la ley 91 de 1989 artículo 15 - numeral 2º -, que estableció: “... Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión

ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación...” La Caja Nacional de Previsión no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió la función que radicaba en otra entidad pública. De otro lado, es necesario destacar que por tratarse de una prestación especial, la pensión gracia no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque el legislador al tenor del artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, la excluyó de tal regulación. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artículo 2º, la mesada se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo (50%) que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y si hubieren sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo, cabe recordar que la Ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se

dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la ley. Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente,

consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de esta disposición debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo, debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario y por ende para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, razón por la que resulta improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro. En el caso de la pensión gracia el derecho se perfecciona simplemente con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el legislador para su otorgamiento, constituyéndose en un derecho invariable salvo los ajustes anuales de ley, lo que impone su liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, sin que resulte admisible reliquidación alguna por nuevos tiempos de servicios prestados, situación antagónica frente a la pensión ordinaria

de jubilación, cuyo goce si depende de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, que la persona acreedora de esta última puede consolidar su derecho y continuar laborando difiriendo su percepción a la fecha de retiro efectivo, en virtud de su incompatibilidad con la percepción de salarios, por lo que justamente admite que para efectos de su liquidación se observe estrictamente el último año laborado. En el caso sub-lite, al demandante le fue reconocida la pensión gracia mediante la Resolución No. 41631 de 25 de noviembre de 1993, efectiva a partir del 26 de julio de 1991. En virtud de la compatibilidad existente entre el pago de la pensión graciosa y el ejercicio de la docencia, la actora continuó prestando sus servicios docentes hasta el momento de su retiro definitivo (1° de enero de 2004 Fl. 14 C2). Ya el día 31 de marzo de 2004, solicitó la reliquidación de la pensión gracia a fin de que se incluyeran los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, que fue negado por Cajanal a través del acto objeto de censura (fls. 33 a 36 C1). En esas condiciones, reitera la Sala que la pretensión elevada por el demandante en la forma solicitada no es viable, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan únicamente para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia en virtud de la naturaleza de dicha prestación que radica el derecho una vez reunidos los requisitos para su adquisición, y que como su nombre lo indica, por ser

especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el Legislador1. Se concluye entonces, que la decisión apelada debe ser confirmada en su integridad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 17 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda Subsección “B”- dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 1 Consejo de Estado. Subsección B. Radicado 5448 -03 de julio 1 de 2004, MP Jesús María Lemos Bustamante. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO