CE-25000-23-25-000-2006-06254-01(0108-09)-2010

SUBSIDIO FAMILIAR – Finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal. Beneficiarios / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES – Exclusión de altos oficiales Así las cosas, como ya lo ha definido la Sala de la Sección Segunda, el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores con ingresos medios o bajos al permitirles a tales trabajadores cubrir de una mejor forma la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, por ello, resulta razonable concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la Ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel o Capitán de Navío, en su condición de altos funcionarios de dichas Fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar pues, con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial en relación con otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 79 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-06254-01(0108-09)

Actor: ALEJANDRO MORENO TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALEJANDRO MORENO TORRES, contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Comando Fuerza Aérea Colombiana, F.A.C. LA DEMANDA ALEJANDRO MORENO TORRES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la petición del 5 de abril de 2006, por la cual, se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del Subsidio Familiar, causado en el período en que el actor ostentó el cargo de Coronel del Comando General de la Fuerza Aérea Colombiana. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: - Reliquidarle y pagarle el subsidio familiar en cuantía del 39% de su asignación mensual, teniendo en cuenta lo devengado en pesos y dólares, durante el lapso que se desempeñó como Agregado Aéreo ante el Gobierno de Venezuela entre el 11 de enero de 1995 hasta el 10 de enero

de 1996. - Reconocer y pagar el subsidio familiar en cuantía del 39% de su sueldo básico mensual desde el 6 de diciembre de 1993 hasta el 11 de agosto de 1999 fecha efectiva de baja, lapso en el cual se desempeñó en el grado de Coronel. - Reajustar la suma de las condenas en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1999 y la fecha de ejecutoria del fallo definitivo según lo certifique el DANE. - Pagar los intereses moratorios a que haya lugar, desde el 11 de agosto de 1999 y hasta la ejecutoria de la sentencia, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria. - Dar cumplimiento al fallo en la forma prevista en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Contrajo matrimonio con la señora Nancy Gil Manzano el 6 de diciembre de 1987, por lo cual le fue reconocido subsidio familiar en un porcentaje del 30% de su sueldo básico, de dicha unión nacieron sus hijos, Alejandro Ariel y Carlos Andrés, teniendo derecho al incremento del subsidio familiar del 5% por su primer hijo y el 4% por el siguiente, en consecuencia, obtuvo un reajuste en un porcentaje del 39%, a partir del 7 de marzo de 1992. El 6 de diciembre de 1993 fue ascendido al grado de Coronel, y a partir de esa fecha en forma automática el Comando de la Fuerza Aérea le suspende la prestación. Entre el 11 de enero de 1995 y el 10 de enero de 1996, desempeñó el cargo de

Agregado Aéreo ante el Gobierno de Venezuela, su asignación la devengaba en pesos y dólares. Al momento de retirarse del servicio le fueron reconocidas las cesantías definitivas, y la asignación de retiro y dentro de las liquidaciones se fijó el 39% del porcentaje del subsidio familiar. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 13, 25,48, 53 y 58. De la Ley 4ª de 1992, los artículos 1, 2, 10 y 13. Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 79, 104, 161, 162. Del Decreto 089 de 1984, el artículo 74. Del Decreto 095 de 1989, el artículo 77. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El acto demandado contradice los objetivos y criterios contenidos en la Ley 4ª de 1992, tanto en las condiciones especificas que señalan sus artículos 1 y 2, como lo dispuesto en el artículo 13, de la misma norma, así como el derecho establecido en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990. Con la decisión de la demandada de suspender el pago del subsidio familiar, desconoció las normas constitucionales y legales vigentes que son de estricto cumplimiento para estas entidades, pues ellas son las encargadas de diligenciar y pagar el régimen prestacional de sus servidores, por lo tanto, no es justificable esta incorrecta interpretación de la ley, que va en contra de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política.

Los derechos adquiridos gozan de amparo constitucional, es por ello, que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos su propiedad privada, cuando ha sido adquirida de conformidad con la Ley, impidiendo que puedan ser vulnerados o desconocidos por normas posteriores, toda vez que al actor se le reconoció a través de actos administrativos concretos el subsidio familiar, entonces, el Comando de la Fuerza Aérea no puede desconocer este derecho. No existen normas que establezcan que el reconocimiento y pago del subsidio familiar puede ser suspendido motu propio por la entidad empleadora, así sea temporal, es decir mientras ostentó el grado de Coronel, más aun cuando el Decreto 1211 de 1990 en sus artículos 80 y 81 sólo se refiere a la disminución y a la extinción de esta prestación, de acuerdo a una determinadas causales, situaciones que nada tienen que ver con su ascenso a Coronel. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa Nacional acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 161 a 182): Al efecto las asignaciones mensuales, subsidio familiar y primas devengadas por el personal de las Fuerzas Militares en actividad se encuentran consagrados en los artículos 73 al 107 contenidas en el Capítulo I del Título III del Decreto 1211 de 1990, normas legales que se vienen aplicando en materia prestacional y salarial para dicho personal. El fundamento jurídico del subsidio familiar como su nombre lo indica, es una ayuda o auxilio para los trabajadores de escasos recursos económicos tendientes

a aliviar sus cargas financieras en el sostenimiento y desarrollo de las familias, situación en la que no estuvo incurso el actor, toda vez que su remuneración era considerable, de suerte que, no puede tenerse dentro del concepto de medianos o menores ingresos. El hecho de que la Caja de Retiro haya incorporado en la liquidación de la asignación de retiro del demandante el subsidio familiar, no puede inferirse que también debió reconocerse durante la prestación del servicio en actividad en el grado de Coronel. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 29 de mayo de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 227 a 241): Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía en los grados de Teniente Coronel a Subteniente, tendrían derecho a las asignaciones básicas resultantes de aplicar los porcentajes señalados y las primas establecidas en los estatutos especiales sobre esta materia. El subsidio familiar le había sido concedido al actor cuando ostentaba el grado anterior a Coronel, en este sentido el Comando de la Fuerza Aérea no le disminuyó ningún reconocimiento por este concepto en tal condición de Coronel, puesto que para este grado no había sido reconocida la prestación, como bien lo conocía el demandante. En este orden de ideas, no es viable la reclamación del subsidio familiar que quedó extinguido para el actor en virtud del ascenso a Coronel a partir del 6 de diciembre de 1993. La finalidad del subsidio familiar es ayudar o auxiliar a los trabajadores de

escasos recursos económicos, para así aliviar sus cargas financieras en el sostenimiento de las familias. En relación con la reclamación de los derechos adquiridos, es necesario recordar que conforme al artículo 58 de la Constitución Política, estos se predican de aquellos que tienen causa legal, si bien, en este caso el subsidio reconocido al actor tiene causa legal, también lo es, que es la propia ley la que autorizó reducirlo o extinguirlo en determinadas circunstancias, en tanto, esta prestación no está concedida intuito personae, sino para la familia, teniendo en cuenta los ingresos del grupo familiar, luego la reclamación de los derechos adquiridos en este caso no tienen sustento legal. EL RECURSO DE APELACION El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, con base en las siguientes razones (Fls. 243 a 245): El artículo 104 del Decreto 1211 de 1990, establece el procedimiento para el reconocimiento, aumento, extinción o suspensión del subsidio familiar, el cual, se hará mediante actos del Comando de la Fuerza Aérea. No obra dentro del expediente resolución o decreto, donde coste cuáles fueron las causales que dieron origen a la extinción del subsidio familiar al demandante. El artículo 81 del Decreto 1211 de 1990 enuncia las causales para extinguir el subsidio mentado, y allí no aparece la causal de ascenso a un grado superior como el de Coronel. El demandado en forma unilateral le extingue el subsidio familiar desde el 6 de diciembre de 1993 hasta el 11 de agosto de 1999, y luego vuelve y se lo

reconoce, liquidándolo en el pago de sus cesantías definitivas y en su asignación de retiro. El subsidio familiar es un prestación que se reconoce en el régimen especial de las Fuerzas Militares para las personas que acrediten un vínculo matrimonial y el nacimiento de hijos, al demostrar estos requisitos, se configura el derecho a devengar este beneficio, dentro de su partida básica mensual. Con el fin de proteger a la familia del militar, el cual, se encuentra en riesgo de perder su vida en cumplimiento de sus funciones. CONSIDERACIONES El marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad del apelante, que en este caso se contrae a que, no le fue reconocido ni pagado el subsidio familiar causando en el período en que el actor ostentó el cargo de Coronel del Comando General de la Fuera Aérea, razón por la cual, la Sala centrara su análisis en este aspecto. El problema jurídico a resolver se contrae en precisar si el actor tiene derecho a percibir el subsidio familiar que venía recibiendo hasta el año 1993, cuando fue ascendido al grado de Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana (F.A.C). Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  El Ministerio de Defensa Nacional le reconoció el subsidio familiar en razón de su matrimonio, mediante la Resolución No. 2288 de 28 de abril de 1988 (Fls 9 y 10), y por el nacimiento de sus hijos, por Resoluciones Nos. 055 de 27 de febrero de 1991 (Fls 11 a 13), y 1092 de 15 de abril de 1992. (Fls 14 a 16).

 El 5 de abril de 2006, mediante derecho de petición solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana el reconocimiento y pago del 39% del subsidio familiar dejado de recibir desde el 6 de diciembre de 1993 y hasta el 11 de agosto de 1999 tiempo en el cual ostentó el grado de Coronel ante el Comando General de la Fuerza Aérea Colombiana, igualmente requirió la reliquidación del subsidio familiar teniendo en cuenta el salario que devengó en pesos y dólares cuando ostentó el cargo de Agregado Aéreo ante el Gobierno de Venezuela. (Fls. 2 y 3). DE LA NATURALEZA DEL SUBSIDIO FAMILIAR Según definición dada por el legislador, que ahora adopta esta Sala, el subsidio familiar: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”. (Se subraya) (art. 1º de la Ley 21/82). Se trata, entonces, de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus bajos ingresos. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo,

casados o viudos, con hijos, a quienes se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispuso: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio

familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”.1 Como se advierte, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores no se hallaba supeditado a que los miembros de las Fuerzas Militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como Oficial o Suboficial, pues el legislador no hizo la distinción, como tampoco estableció un límite en el monto salarial para proceder a su liquidación mensual, por ello, resulta lógico que los altos militares lo hubiesen percibido conforme al régimen general, antes de que se expidiera el nuevo régimen salarial y prestacional destinado a los altos funcionarios de la Fuerza Pública. DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. 1 Disposiciones similares vienen contenidas, entre otros, en los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989. El artículo 150 de la Constitución Política en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”.

De lo anterior se infiere la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquél determina unos parámetros generales conforme a los cuáles éste ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional. En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª . de 1992, norma general que facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, siguiendo los lineamientos allí trazados. Por ello el artículo 13 dispuso: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo.

Parágrafo: La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.”.

De otra parte, el Presidente de la República, en uso de las facultades constitucionales previstas en el artículo 215, resolvió declarar el estado de emergencia social, mediante el Decreto Ley 333 de 1992, y expidió normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, específicamente el Decreto 335 de 1992, que varió el sistema de remuneración de los mismos con base en lo devengado por un Ministro de Despacho. En desarrollo de estos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron de forma sistemática y consistente que la asignación percibida por los Oficiales de

alto rango de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fuera un porcentaje de lo devengado por un Ministro de Despacho. En el caso particular de los Coroneles o Capitanes de Navío se estableció que percibirán una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengue un Ministro del Despacho, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas, conforme al artículo 2º del Decreto 335 de 1992 y, posteriormente, con base en las normas generales, se fijó así: el cincuenta y dos por ciento (52%) según el artículo 3º de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el cincuenta y cuatro por ciento (54%) por el artículo 3º del Decreto 133 de 1995, distribuidos en sueldo básico y primas y en este último caso, el 45% como sueldo básico y el 55% como primas. Mediante el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 se estableció una escala gradual porcentual para fijar las asignaciones básicas de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, ordenando para los Coroneles o Capitanes de Navío una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de General. El artículo 3° de la misma norma dispuso: “Artículo 3°. (...) Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1°. del presente

Decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.”. Conforme a lo expuesto, la situación de los altos Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, General, Almirante, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío, se modificó al establecerse un nuevo régimen salarial y prestacional, determinando únicamente sueldo y “primas mensuales”, en otras palabras se eliminaron todas las adehalas que percibían los altos mandos militares y de policía para subsumirlas en dos, sueldos y primas, actuación que, dicho sea de paso, no implicó desmejora salarial o prestacional pues, por el contrario, la remuneración resultó sustancialmente mejorada. Así las cosas, como ya lo ha definido la Sala de la Sección Segunda2, el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores con ingresos medios o bajos al permitirles a tales trabajadores cubrir de una mejor forma la carga económica que 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2003, actor CESAR GONZALO MIKAN FORERO, Expediente No. 250002325000200102109 01 (5341-02), Magistrado Ponente: Dr. TARSICIO CACERES TORO. representa el sostenimiento de la familia, por ello, resulta razonable concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la Ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel o Capitán de Navío,

en su condición de altos funcionarios de dichas Fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar pues, con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial en relación con otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. El actor pide el pago del subsidio familiar mientras ostentaba el grado de Coronel, cuando su asignación mensual, conforme a lo expuesto, sólo estaba constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, según la escala gradual porcentual fijada como mecanismo de remuneración por el Gobierno. De otra parte, resulta razonable excluirlo del subsidio familiar, previsto en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, porque, como ya se indicó, estos miembros de la Fuerza Pública no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores que, por sus bajos ingresos, no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. En consecuencia, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 29 de mayo de 2008, en el

proceso promovido por el señor ALEJANDRO MORENO TORRES contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Comando Fuerza Aérea Colombiana, F.A.C, que negó las pretensiones de la demanda. RECONÓCESE personería a la abogada SANDRA HAIDEE ARÉVALO HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.747.348 y tarjeta profesional No. 61.553 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución, visible de folio 257 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA