CE-25000-23-25-000-2006-06657-01(1785-08)-2010

SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal / SUSTITUCION PENSIONAL – Cónyuge. Compañera permanente Los derechos de la seguridad social comprenden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes en iguales condiciones. El derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional –según el casoconstituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En dicha situación, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de unión y comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del afiliado o del pensionado (criterio material). A la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Carta Política de 1991, los derechos que se desprenden del derecho constitucional a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Así entonces, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado o afiliado son los que legitiman el derecho reclamado a pesar de que las normas legales que regulan la materia no consagren a favor del compañero permanente el derecho a recibir tales prestaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTICULO 195 / LEY 447

DE 1998 – ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la sustitución pensional a la cónyuge y compañera permanente, Corte constitucional T-566-98, T-098-10. Del Consejo

de Estado, Sección Segunda, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Rad 241004, M.P., Jesús María Lemos Bustamante. SUSTITUCION PENSIONAL – Separación de cuerpos. Divorcio. Efectos Adicionalmente, esta Sección ha destacado que en armonía con la finalidad de la prestación por muerte a favor de los beneficiaros expuesta inicialmente, si se encuentra probado que pese a la separación de cuerpos y/o el divorcio, si el vínculo afectivo y moral entre la pareja subsistió con todos los deberes y obligaciones derivados del mismo, la cónyuge tendría derecho a la sustitución pensional pues no se pueden desconocer las circunstancias de hecho que rodean el caso para ligarse netamente a la disolución formal del vínculo matrimonial existente entre la pareja, ya que admitir tal situación constituiría una negación injusta del derecho de la cónyuge y el desconocimiento mismo de la finalidad de previsión establecida por el legislador para dicha prestación. Así mismo, recientemente la Sala en sentencia de 22 de abril de 2010, Radicación No. 270012331000200200221 01 (1955-2007), con ponencia de quien actúa como ponente en este caso, ha admitido que en circunstancias especiales, bajo criterios de equidad y a la luz de los principios de la actual Constitución, cuando a pesar de no estar vigente el vínculo matrimonial y no haberse acreditado la convivencia con el causante durante sus últimos años de vida, si se demuestra que entre los cónyuges existían situaciones de apoyo y ayuda mutua, que no reduzcan a la

cónyuge supérstite “a una evidente desprotección”, ésta tendría derecho a la sustitución pensional en las mismas condiciones que la compañera permanente si existiere.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sustitución pensional con posterioridad a la separación de cuerpos o divorcio, Consejo de estado, sentencia de 2 de octubre

de 2008, Rad. 0363-08, M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE – Principio de favorabilidad. Reconocimiento / SEPARACION DE CUERPOS – Sin culpa de cónyuge. Efecto El régimen prestacional especial vigente para la época en que se causó el derecho –Decreto 1211 de 1990no regula la situación particular del derecho a sustituir la pensión a la compañera permanente. De acuerdo con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. Este postulado obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e), y 217 de la Constitución Política, en los cuales se estableció que la ley debería determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de la fuerza pública. Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible

considerar, la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “…en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”. SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE – Reconocimiento Acreditado como se encuentra en el proceso a través de testimonios la convivencia entre el Mayor ® Alfredo Lanzziano Angarita (Q.E.P.D.) y Yolanda Rojas Pinzón durante los últimos años de vida del pensionado y hasta su fallecimiento y acogiendo el criterio adoptado jurisprudencialmente, la Sala considera que, bajo principios de justicia y equidad y que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico y teniendo en cuenta, además, que en el caso concreto, no se acreditó convivencia simultánea del de cujus tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el pensionado corresponde en el 100% a la señora Yolanda Rojas, con quien estuvo más de veinte años antes de su muerte y consolidó un grupo familiar, como así lo adujo el A quo. Lo anterior teniendo en cuenta que la actora simplemente alegó que la separación de cuerpos no fue por su culpa sino porque su esposo fallecido decidió abandonarla a ella y a sus hijos para unirse con la señora Rojas Pinzón. Sin embargo, considera la Sala que bajo los postulados de la Carta de 1991 ya no cabe analizar el concepto de culpa en la terminación del vínculo matrimonial, dada la situación de igualdad en la protección y las relaciones

de la familia jurídica y de hecho conforme lo previsto en el artículo 42 Superior, como ya se ha explicado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-06657-01(1785-08)

Actor: FANNY RODRIGUEZ DE LANZZIANO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, que denegó las pretensiones de la demanda y concedió la sustitución pensional a la señora Yolanda Rojas Pinzón, en calidad de compañera permanente del causante.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Fanny Rodríguez de Lanzziano, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Resolución No. 1898 de 13 de junio de 2003, que resolvió dejar pendiente el

reconocimiento de los haberes por cobrar por el causante hasta que la jurisdicción competente determine a cuál de las dos solicitantes le asiste el derecho a acceder a la prestación. 2.- Resolución No. 3003 de 12 de septiembre de 2003 que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la demandante contra el anterior acto administrativo. 3.- Oficio CREMIL 79489 de 2 de febrero de 2006 que negó pronunciarse de la nueva solicitud de reconocimiento de sustitución pensional presentada por la actora. 4.- Oficio CREMIL 10256 de 20 de abril de 2006 que negó el recurso de reposición por considerar que contra el acto descrito en el numeral anterior no procedía ningún recurso. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se sustituya en su favor, dada su condición de cónyuge supérstite del de cujus, el 100% de la pensión que devengaba el causante. Así mismo, que las sumas reconocidas se cancelen teniendo en cuenta el ajuste del valor, los intereses causados y la indexación monetaria. Su petitum lo basa en los hechos que a continuación resume la Sala: Informó que contrajo matrimonio por el rito católico con el señor ALFREDO LANZZIANO ANGARITA el 7 de marzo de 1953 y procrearon cinco hijos todos mayores de edad actualmente. El señor Lanzziano Angarita comenzó a devengar su asignación de retiro desde el año de 1967 como Mayor retirado, prestación otorgada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

La sociedad conyugal se liquidó el 10 de noviembre de 1988 mediante escritura pública 2850 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, pero según consta en la copia de la declaración de renta del año gravable de 1983, incluyó a la demandante como su esposa y relacionó únicamente a los hijos del matrimonio, omitiendo a la hija concebida en la unión marital con la señora Yolanda Rojas Pinzón. El señor Lanzziano Angarita falleció el día 6 de abril de 2003 como consecuencia de un accidente y al mes siguiente la señora Yolanda Rojas, en su condición de compañera permanente, solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución pensional. El día 29 de mayo de 2003 la actora presentó también solicitud formal para la reclamación de la pensión en su condición de cónyuge sobreviviente. Mediante la Resolución No 1898 de 2003 se resolvió dejar pendiente de reconocer la sustitución pensional hasta tanto la jurisdicción competente defina a cuál de las dos solicitantes le asiste el derecho a la prestación. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado. Al presentar demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la misma fue rechazada por haber operado la caducidad, razón por la cual, presentó nueva solicitud de pensión ante la caja demandada que le informó que la situación ya había sido resuelta por lo que no se daba lugar a otro pronunciamiento de fondo al respecto. En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6 y 13 y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1975 y 447 de 1998. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostuvo que la única beneficiaria es la cónyuge ya que el vínculo civil del matrimonio jamás se disolvió y por ende produce todos los efectos civiles, porque está probado que la no convivencia de la pareja no se ocasionó por culpa de ella sino, precisamente, porque el causante decidió abandonar el hogar para unirse de hecho con la señorita Yolanda Rojas. Así las cosas, como quiera que no existe ninguna prueba de la culpabilidad de la actora en la ruptura de la vida en común con el pensionado, debe ser ella la acreedora de la sustitución de la pensión conforme con las normas legales y la jurisprudencia que consideran que el cónyuge ostenta el derecho preferencial para acceder a dicha prestación, salvo que por su culpa no viviere unida al causante en el momento del fallecimiento.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 63-69): Hizo notar que tras el fallecimiento del militar Alfredo Lanzziano se presentaron a reclamar la sustitución pensional, entre otras personas: las señoras Yolanda Rojas Pinzón y Fanny Rodríguez de Lanzziano. Fue así que esa caja mediante Resolución No. 1898 de 2003 dejó pendiente de reconocer la prestación hasta que la justicia decidiera, en cumplimiento del artículo 237 del Decreto 1211 de 1990.

Adicionalmente, expuso que del contenido del artículo 195 ibídem se desprende que para el momento en que se produjo el deceso del militar, la regla general es que el derecho a la sustitución pensional le asiste al cónyuge sobreviviente, excepto cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o no haya convivencia al momento del deceso del oficial, salvo que los cónyuges no convivan por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En ese orden, corresponde a la demandante demostrar las circunstancias que le impidieron convivir con su cónyuge, conforme con el artículo 177 del C.P.C., pruebas que no fueron aportadas con el expediente administrativo. De otro lado, manifestó que conforme con la jurisprudencia la compañera permanente no tiene derecho a la sustitución de la pensión ya que la norma no le ha conferido dicho derecho ni posibilidad de adquirirlo.

Propuso como excepciones: caducidad de la acción e inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica.

3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS. La señora YOLANDA ROJAS PINZÓN, a través de apoderado judicial, contestó la demanda exponiendo como razones de su defensa: Explicó que convivió con el causante de manera permanente, estable y exclusiva durante más de 30 años, desde el mes de enero de 1973. El Mayor Lanzziano y la demandante decidieron separarse de hecho en julio de 1972, por lo que se concluye que cuando él tomó la decisión de unirse con ella vivía solo.

Aseveró que como era de público conocimiento que el matrimonio del Mayor

Lanzziano no funcionaba, sus padres, hermanos, parientes y amigos, la acogieron, tal y como puede observarse en las fotos que anexa. Afirmó que ella y el Mayor Lanzziano procrearon una hija nacida el 5 de febrero de 1974 quien actualmente reside fuera del país y departe con frecuencia con algunos de sus hermanos (nacidos dentro del matrimonio). Además, aparece como beneficiaria de los servicios médicos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Sostuvo que la demandante se radicó hace varios años en Estados Unidos, al igual que varios de los hijos del matrimonio, lo que da a entender que antes del fallecimiento del pensionado la señora Yolanda Rojas fue la persona que le prodigó atención, socorro, ayuda, amor y sepultura, asumiendo los gastos exequiales. Estimó que siempre mantuvo buenas relaciones con los hijos del Mayor Lanzziano, salvo con el señor Jaime Alfredo con quien tuvo discrepancias y diferencias y su declaración extrajuicio es la única prueba con la que se pretende demostrar que ella fue la culpable de la separación de los esposos. (fls. 70-75). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió dejar sin efectos el artículo 1º de la Resolución No. 1898 del 13 de junio de 2003, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la cual se dejó suspendido el reconocimiento de la sustitución de asignación mensual de retiro del fallecido Mayor ® Alfredo Lanzziano Angarita. Igualmente, declaró que le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación a la señora Yolanda Rojas Pinzón en su

condición de compañera permanente. Como sustento de su decisión manifestó que la cónyuge supérstite no hacía vida en común con el causante a la fecha de su fallecimiento, por lo que pierde el derecho de sustitución de la asignación de retiro. Respecto a la compañera permanente, ésta demostró convivencia plena y permanente por más de 20 años y hasta la muerte del pensionado, unión que se hizo con el ánimo de conformar una familia que, igualmente, es objeto de protección a la luz del artículo 42 superior y, por consiguiente, declaró el derecho deprecado a favor de la compañera, sin cuya participación no podía decidirse la controversia ni levantarse la suspensión impuesta por la caja demandada. Advirtió que si bien la compañera demostró dentro del plenario la existencia de un matrimonio civil realizado en el exterior, a éste no puede otorgarse eficacia por cuanto no cumplió con las formalidades exigidas en la ley colombiana para que surta efectos jurídicos en el país. No obstante, en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido demostró convivencia plena y permanente por más de 20 años y hasta la muerte del señor Lanzziano. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante (fls. 324-343) interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia fundamentándolo en que dentro del proceso está plenamente demostrado que los hechos que dieron lugar a la ruptura de la vida en común del matrimonio conformado por la demandante y el causante, se dieron por culpa no imputable a la cónyuge supérstite, dado que se aportó el registro civil de

matrimonio y en la contestación de la demanda existen fundamentos que pueden considerarse como confesión, al manifestar que el pensionado mantenía relación con otras alumnas de la Universidad Nacional y que por esa razón la demandante procedió a la separación de hecho. Añade que la señora Yolanda Rojas afirmó, a través de su apoderada, haber convivido con el Mayor Lanzziano Angarita desde el año de 1973; sin embargo, en la copia de la declaración de renta del año gravable de 1983, documento que reposa en los archivos de la caja demandada, se dejó constancia que la cónyuge era la demandante y sus únicos hijos los procreados dentro del matrimonio. Finalmente, transcribe apartes del testimonio rendido por el señor Jaime Alfredo Lanzziano Rodríguez, hijo del matrimonio, para probar igualmente que la separación de cuerpos no obedeció a culpa de la demandante.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico: El asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho a sustituir la asignación de retiro del causante, si a quien actúa, comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente.

2. De lo que reposa en el expediente: Actos Acusados i) Resolución No. 1898 de junio 13 de 2003, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En la parte resolutiva de dicho acto se dispuso, entre otros, lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Dejar pendiente por reconocer el pago de los haberes dejados de

cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Mayor ® del Ejército ALFREDO LANZZIANO ANGARITA, que pudiera corresponderle a la señora FANNY RODRÍGUEZ DE LANZZIANO, identificada con C.C. No. 20.262188 de Bogotá, en su calidad de cónyuge sobreviviente, o a la señora YOLANDA ROJAS PINZON, identificada con la C.C. No. 41.390.022 de Bogotá, en calidad de compañera permanente hasta tanto la jurisdicción competente determine a cual de las dos le asiste el derecho de acceder a la prestación”. (Fl. 5). ii) Resolución No. 3003 de septiembre 12 de 2003, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1898 del 13 de junio de 2003, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, rechazándolo por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 52 del Decreto 01 de 1984. (Fl. 7). iii) Oficio CREMIL 79489 de febrero 2 de 2006, dirigido a la doctora Rosa Irene Peña García, apoderada de la demandante y en el que se concluye: “Por lo anteriormente expuesto, es claro que la situación prestacional de la Pensión de Beneficiarios del señor Mayor ® del Ejército ALFREDO LANZZIANO ANGARITA quedó resuelta al dejar pendiente por reconocer el derecho que le pudiere corresponder a su poderdante, por lo que no hay lugar a otro pronunciamiento de fondo al respecto”. (Fl. 9).

1. Oficio CREMIL 10256 de abril 20 de 2006, dirigido a la doctora Rosa Irene Peña García, apoderada de la demandante y en el que se concluye: “Por lo expuesto, es claro que no es procedente el recurso de reposición y subsidio de apelación, y que no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento al respecto”. (Fl. 10).

Hechos probados i) El fallecimiento del causante A folio 11 del cuaderno de pruebas figura copia del registro civil de defunción del señor ALFREDO LANZZIANO ANGARITA, en el que consta que falleció el 6 de abril de 2003 en la ciudad Bogotá. ii) La convivencia con el pensionado fallecido A folios 93 y siguientes del expediente reposan los testimonios rendidos el 17 de abril de 2007 ante al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los señores Jaime Alfredo Lanzziano Rodríguez, May Esther Pérez de Cuervo y Marina Escobar de Díaz, los cuales fueron transcritos en la sentencia de primera instancia, razón por la cual, solamente se destacará algunos aspectos relevantes de los mismos. - La señora Marina Escobar respecto a la pregunta de la unión entre el causante y Yolanda Rodríguez, manifestó: “El tiempo de matrimonio de ellos más o menos unos 30 años, un hogar muy estable, él era una persona especial y ella estuvo hasta el último momento de su vida con él. Yo conozco en reuniones con ellos, nosotros nos reuníamos con ellos cada mes en la Escuela de Caballería por razones del curso José Acevedo y Gómez al que concurrían todos los oficiales retirados, compañeros de Alfredo. La

última reunión fue los 80 años de Alfredo, estuve en los 80 años de Alfredo”… “Nunca se separaron siempre estuvieron los dos”. Y al preguntársele sobre la demandante, respondió: “A Fanny no la conozco cuando yo conocí a Yolanda ya estaba casada con Alfredo y vivían los dos, organizados. Yo conocí a Alfredo, cuando él se casó con Fanny no supe, ni la conozco a ella, pasó un tiempo y cuando volví haber (sic) Alfredo ya estaba casado con Yolanda”. (Fls. 94 y 95) - La señora Esther Pérez Cuervo declaró haber conocido el hogar formado por la señora Yolanda Rojas y el señor Alfredo Lanzziano hace 25 años y añadió: “conocía hogar donde siempre había armonía, una pareja especial, muy linda, ella dedicada a él y a su niña, en esa entonces era una niña. Asistía a las reuniones familiares de ellos en algunas oportunidades (…)”. Al preguntársele si le constaba si el causante y Yolanda Rojas “convivieron hasta el día de la muerte?, CONTESTÓ: Sí tengo conocimiento, hasta el día de su muerte”. “PREGUNTADO: Conoció usted si el señor Alfredo Lanzziano Angarita su vez tenía relaciones de convivencia con la señora FANNY RODRÍGUEZ DE LANZZIANO de quien se acredita que era su cónyuge?. CONTESTÓ: No señora, no tengo conocimiento”. (Fl. 97). - En relación con el testimonio rendido por el señor Jaime Alfredo Lanzziano Rodríguez en su calidad de hijo del causante, se transcribe lo que tiene que ver

con la pregunta que le fue hecha en relación con la convivencia del causante con su cónyuge, madre del declarante: “Se que tuvimos un hogar de cinco hijos que duró 17 años en plena armonía hasta que se presentó la situación de una persona llamada Yolanda Rojas que como dije en anterior declaración extrajuicio irrumpió de una manera compleja esa situación de hogar establecida, legal, que existía hasta ese momento. (…) Mi mamá se fue para los EEUU y nunca hubo una convivencia con mi papá, por circunstancia de vida social y muchos factores, mi papá era un militar (…)”. (Fl. 100). iii) La disolución y liquidación de la sociedad conyugal A folios 2 a 6 del cuaderno de pruebas aparece copia de la escritura pública No. 2850 del 10 de noviembre de 1988 de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal conformada entre Alfredo Lanzziano Angarita y Fanny Rodríguez de Lanzziano, documento que fue suscrito y protocolizado ante la Notaría 35 del Círculo de Bogotá. En la parte final del mencionado documento quedó consignado: “NOVENO.- Que, en esta forma, dejan disuelta y liquidada definitivamente su sociedad conyugal y se declaran a paz y salvo entre sí por concepto de gananciales. Por consiguiente, en armonía con lo dispuesto por el Artículo 203 del Código Civil ninguno de los cónyuges tendrá en el futuro derecho alguno sobre las ganancias y adquisiciones que resulten de la administración del otro ni invocará su calidad de cónyuge sobreviviente para heredar ad intestato en la sucesión del otro

ni, obviamente para reclamar porcón (sic) conyugal”. (Fl. 5 cuaderno pruebas).

3. Marco jurídico y jurisprudencial de la sustitución pensional por fallecimiento del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares El Decreto Ley 1211 de 19901, norma vigente para la época en que se produjo el deceso del Mayor (R) Alfredo Alzziano Angarita, en su artículo 195 consagra la prestación a que tienen derecho los beneficiarios del pensionado Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que fallece y la pérdida de tal beneficio por

parte del cónyuge supérstite, así: “ARTICULO 195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSIÓN. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que 1 Publicado en el Diario Oficial No. 39.406 del 8 de junio de 1990. “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto. PARÁGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él,

salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados”. A su vez, la Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, estableció: “Art. 9º Modifícase el inciso 2º del artículo 188 del Decreto Legislativo 1211 de 1990, el cual quedará así: ‘El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite’. Modifícase el parágrafo del artículo 195 del Decreto Legislativo 1211 de 1990, el cual quedará así: “El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite. Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto Legislativo

1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la caja de sueldos de retiro de las fuerzas militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho”. La pérdida del derecho a la sustitución pensional para el cónyuge supérstite se produce cuando haya existido separación legal y definitiva de cuerpos o no hiciere vida en común con el fallecido al momento del deceso, salvo cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, o a la ruptura de vida en común se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge que reclama la pensión. Esta situación exceptiva de la norma requiere como lo ha sostenido esta Subsección “de pruebas fehacientes y no de simples suposiciones”2. 2 Sent. del 2 de octubre de 2008. Radicación Número: 25000-23-25-000-2000-02678-01(4335-04) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. De acuerdo con la normativa en precedencia, la legitimación para sustituir la pensión de jubilación de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía radica en primer lugar, a falta de hijos con derecho, exclusivamente en cabeza del cónyuge supérstite, pues la norma no incluye a la (el) compañera (o) permanente. A pesar de lo anterior, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado que la interpretación normativa debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de

igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003, con la siguiente argumentación: “(…) Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional. En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110 Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Milita