CE-25000-23-25-000-2006-07091-01(0515-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación. Indexación. Indice de precios al consumidor Al respecto, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y justicia. En estos casos la indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no sólo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A" Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07091-01(0515-10)

Actor: JAIRO OMAR TOVAR NIÑO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A.

ANTECEDENTES JAIRO OMAR TOVAR NIÑO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones números 046269 de 29 de diciembre de 2005 y 1476 de 22 de febrero de 2006, en lo que se refiere a la negativa de indexar la pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación, con base en el IPC, desde el 1 de diciembre de 2000 hasta el 1 de diciembre de 2003; que se cancelen las diferencias que resulten entre el reconocimiento de la pensión y la que corresponda conforme a la liquidación que se ordene en la sentencia. Como hechos que le sirven de fundamento a la causa, expuso que la Subgerencia de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 13917 de 12 de julio de 2004, teniendo en cuenta el salario promedio de 5 años 11 meses y 15 días, dentro del periodo comprendido entre 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003. Sostuvo que inconforme con la anterior decisión, solicitó la reliquidación de la mesada pensional con el objeto de que se liquidara sobre el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que devengó durante el último año de servicios como magistrado auxiliar, esto es entre el 1 de diciembre de 1999 y el

30 de noviembre de 2000, y se actualizara la primera mesada pensional, petición que fue negada por la entidad. Adujo que por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, presentó acción de tutela el 6 de octubre de 2004, los cuales fueron amparados mediante fallo proferido por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, ordenándole a la demandada reconocerle la mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicios, incrementada con todos los ingresos percibidos que constituyen salario, incluyendo las primas de bonificación por servicios prestados. Señaló que la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal en cumplimiento de lo anterior, profirió la Resolución No. 00438 de 7 de enero de 2005, fijando como mesada pensional la suma de $6.077:020, efectiva a partir de 2 de diciembre de 2003. Expresó que el 31 de marzo de 2005 solicitó a CAJANAL la revisión y aclaración del mentado acto administrativo, a lo que la Gerencia de la entidad dio respuesta mediante la Resolución No. 046269 del 29 de diciembre de 2005, elevando el monto pensional a la suma de $6.098.818, pero respecto al tema de la indexación sostuvo que no estaba facultada para actualizar el valor monetario de las obligaciones a su cargo. Refirió que contra esta decisión presentó recurso de reposición, el cual fue confirmado mediante la Resolución No. 1476 de 22 de febrero de 2006. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo (fls.32-34),

señalando que liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta los factores indicados en el Decreto 546 de 1971, disposición que no indicó claramente los factores que constituyen ingreso base de liquidación. Además, señaló que pretender que Cajanal tenga en cuenta todos los factores salariales sin estar incluidos en la norma aplicable, es buscar que el Estado responda a unas cotizaciones que jamás percibió, situación que paulatinamente produce un desequilibrio en sus finanzas. En respaldo de esta afirmación, citó la sentencia del 2 de octubre de 2003. Cp. Ana Margarita Olaya Forero. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “A” declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y en consecuencia, ordenó a CAJANAL actualizar la primera mesada pensional del señor Jairo Omar Tovar Niño. Concluyó que con fundamento en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y las normas constitucionales sobre la materia, los actos acusados desconocen principios y reglas constitucionales, pues es un hecho incuestionable que el fenómeno inflacionario genera un deterioro constante del poder adquisitivo de la moneda, de tal forma que resulta discriminatorio que la administración le continúe pagando mesadas pensionales tomando como base salarial lo percibido por el demandante tres años atrás, sin actualizar el quantum de la misma. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada especial de CAJANAL sostiene que legalmente no está obligada a indexar ni actualizar el monto de la pensión desde el 1° de diciembre de 2000

hasta el 2 de diciembre de 2003, toda vez que en el año 2000 el demandante no había adquirido el derecho pensional, pues este beneficio sólo lo acreditó hasta el 2 de diciembre de 2003 al cumplir con el requisito de tiempo y edad y en ese orden, es a partir de ese momento que se debe efectuar la liquidación y cancelar las mesadas pensionales. Como sustento de lo anterior, transcribe apartes de la Sentencia C-168 de abril 20 de 1995 mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, refiere que la indexación de la primera mesada pensional no es competencia de la administración pública, pues de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Finalmente solicita que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas causadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, la cual deberá declararse con respecto a la fecha del status de pensionado, tal y como lo establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. CONSIDERACIONES La controversia se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a obtener la indexación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 13917 de 12 de julio de 2004, la Caja de Previsión

Social le reconoció al actor su pensión de jubilación, efectiva a partir de 2 de diciembre de 2003, en cuantía de $4.693.883.42 (fls. 81-85), sobre el 75% del salario promedio de 5 años, 11 meses y 15 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. La Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL, a través de la Resolución No. 17363 de 2 de septiembre de 2004, resolvió un recurso de reposición contra la anterior decisión, confirmando en todas sus partes la negativa de reliquidar la pensión (fls-75-80). El Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de tutela del 21 de octubre de 2004 ordenó a CAJANAL reconocer a favor del actor una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le corresponde durante el último año de servicios, aplicando en su integridad el artículo 6° del decreto 546 de 1971 (fls.176182 Cdno 2°). En cumplimiento de la orden constitucional, CAJANAL expidió la Resolución No. 00436 de 7 de enero de 2005, ordenando elevar la cuantía de la pensión del demandante a la suma de $6.077.020.75, efectiva a partir de 2 de diciembre de 2003 (fls.70-74). Mediante oficio del 31 de marzo de 2005 (fls.315-318) el actor solicitó ante CAJANAL la revisión y aclaración de la resolución por medio de la cual dio

cumplimiento al fallo de tutela. La Asesora de la Gerencia General de CAJANAL por Resolución No. 46269 del 19 de diciembre de 2005 (fls.243-246 Cdno 2°) elevó la cuantía de la pensión a la suma de $6.098.818.31 y respecto de la solicitud de indexación o corrección monetaria adujo que de manera oficiosa no estaba facultada por norma legal para actualizar el valor monetario de las obligaciones a su cargo. A través de escrito del 13 de enero de 2006, el actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución 046269 de 2005, en relación con la negativa del reconocimiento y pago de la mentada indexación. El Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, por medio de la Resolución No. 1476 de 22 de febrero de 2006 confirmó la negativa de reconocimiento y pago de la actualización pensional. El Decreto 546 de 19711, disposición aplicable al actor señala en su artículo 1 °: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades

citadas”. Conforme al mentado precepto, la cuantía de la pensión de jubilación del demandante debe calcularse sobre el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (2000), tal como se dispuso en la Resolución No. 00436 de 7 de enero de 2005, mediante la cual CAJANAL dió cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá que ordenó reconocer al demandante “una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que le corresponde durante el último año de servicios, aplicando en su integridad el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, incrementada con todos los ingresos percibidos que constituyen salario, incluyendo la bonificación por servicios prestados” (fl-70). 1 Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” Pese a lo anterior, no existe normatividad que contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias como la del actor, en la que su retiro del servicio (1 de diciembre de 2000) se produjo mucho antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación (2 de diciembre de 2003). Al respecto, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y justicia. En estos casos la indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por

efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no sólo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Al respecto se pronunció la Subsección B en sentencia del 15 de junio de 2000, en los siguientes términos: “(...) En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art.48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad, corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante 23 años, 7 meses, 5 días al servicio del Instituto demandado. No se trata pues de una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento, suministra al servidor a título de donación gratuita, sino que corresponde a sus aportes, que conforme a

las normas reguladoras del sistema de seguridad social en pensiones, deben contribuir los afiliados forzosos. Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, que lo fue, el 26 de mayo de 1996 y que la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración vigente, exigible y no pagada, como lo plantea el Tribunal, dicho argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar al Instituto demandado de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Es una cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no

puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste al valor de las sumas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse. Vistos los principios Constitucionales, la naturaleza del derecho a la pensión de jubilación, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación del actor en las condiciones que han quedado expuestas (...)”.2 Posteriormente, en sentencia del 29 de enero de 2004, esta Subsección dijo: “No hay duda que, si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los

artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales” Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente de la devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso por lo que disponer, en casos como el presente, la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión.3 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 expuso: “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en

que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el 2 Expediente No. 2926-99, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 3 Expediente No. 1221-2002, actor: Lester Armando Gutiérrez Polanía, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.”4 Y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creo la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53....... Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente

para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión.” Las anteriores disposiciones de orden constitucional y jurisprudencial son suficientes para concluir que el juez ante la evidencia de la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda debe intervenir para evitar la consumación de injusticias en relaciones que implican obligaciones dinerarias. Resta agregar, que no hay lugar a declarar la prescripción de las diferencias que resulten con ocasión de la indexación, pues desde la fecha de radicación de la petición (31 de marzo de 2005) y la fecha del reconocimiento de la pensión (2 de diciembre de 2003) no han transcurrido los tres años que determina la ley. 4 Sentencia del 28 de agosto de 1997. SU 400/97. Corte Constitucional. Mag. P. Dr. José Gregorio Hernández G. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009), dentro del proceso promovido por JAIRO OMAR TOVAR NIÑO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –

CAJANAL.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO