CE-25000-23-25-000-2006-07854-01(0951-11)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Facultad discrecional. No motivación Pues bien, considera la Sala que los dos primeros cargos presentados por el actor no enervan la legalidad del acto acusado, atendiendo que el Presidente de la República o el Ministro de Defensa Nacional por delegación de aquel, tienen sobre el personal de Oficiales y Sub-oficiales de la Policía Nacional la facultad de retirarlos del servicio activo sin que se requiera explicar sus móviles o mucho menos darle traslado al afectado para que se oponga a tal medida. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. La desvinculación en estos casos se origina en un acto discrecional, que sólo exige la previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para que se entienda ajustada a la legalidad. Así entonces, no era obligación de la entidad demandada expresar las razones que conllevaron a retirar del servicio al actor, pues esta formalidad no se encuentra establecida en la ley y, por ende, su ausencia no genera violación del debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Comisión de un delito no enerva la facultad discrecional La prueba documental que reposa en el expediente, en especial la vista a folios 183 y 316 en adelante del cuaderno número 2, demuestra la existencia de una conexidad de orden temporal entre la denuncia penal que presentó el señor Rafael

Dueñas Méndez por hurto calificado y agravado (21 de febrero de 2006), la vinculación del demandante al proceso penal como uno de los coautores del hecho (el 3 de marzo de 2006) y el posterior retiro del servicio activo de la Policía Nacional (5 de abril de 2006). No obstante, la concurrencia entre cada uno de los eventos, no constituye razón suficiente para determinar la ilegalidad del acto acusado por desviación de poder, no sólo porque el adelantamiento de un proceso penal no implica el debilitamiento de la facultad discrecional del nominador, ni conlleva a que la administración deba esperar a que finalice el proceso penal para retirar al funcionario, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal otorga fuero de estabilidad, sino también porque el ejercicio de la facultad discrecional en este caso se encontraba más que justificada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07854-01(0951-11)

Actor: GUSTAVO ADOLFO RAMIREZ ESTUPIÑAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del señor Gustavo Adolfo Ramírez Estupiñán contra la

sentencia proferida el 18 de noviembre de 2010 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al a quo que declarara la nulidad del numeral 2° del artículo 1° del Decreto No. 1041 de 5 de abril de 2006, suscrito por el Ministro de Defensa Nacional que implicó su retiro del servicio activo de la Policía por voluntad del Ejecutivo.

A título de restablecimiento del derecho, pidió la condena de la autoridad demandada al pago de toda clase emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio hasta la fecha en que reasuma su posición, dentro del rango que para la época de la sentencia le corresponda; al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del fallo por concepto de perjuicios morales ocasionados por la expedición el acto ilegal; al pago de intereses moratorios, al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. y a la condena en costas a que haya lugar. 1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones consisten en que el actor ingresó a la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional “General Santander” para adelantar el respectivo curso de oficial en la Institución. El día 7 de diciembre de 2005, egresó de la academia y fue asignado a cumplir labores en

la Policía Metropolitana de Bogotá en la Estación de la localidad de Fontibón, en donde siempre destacó por su excelente desempeño y total entrega a la Institución. No obstante, el día 20 de abril de 2006 fue notificado por parte de la Jefe de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana de Bogotá de la decisión contenida en el acto objeto de demanda, la cual implicó su retiro de la Institución por voluntad del Gobierno Nacional, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Explica, que nunca tuvo conocimiento de la reunión de la mencionada Junta y desconoce por completo las razones que asistieron a tal cuerpo colegiado para recomendar al Ejecutivo su desvinculación del servicio. Resalta, que durante el tiempo en que se desempeñó como oficial del cuerpo de Policía, se le exaltó por sus avances en los resultados obtenidos a nivel operativo. Tan es así, que en anotación realizada el día 13 de marzo de 2006 -tres días antes de la reunión que recomendó su retiro de la actividad policialse le felicitó por su excelente gestión para el cumplimiento de las metas trazadas por el Comandante de la Estación. Comenta, que el 21 de febrero de 2006 ocurrió un hurto en las inmediaciones de la estación de policía donde prestaba sus servicios, hecho frente al cual se desplegó un operativo tendiente a dar captura a los facinerosos. No obstante, al ser conducidas a la estación para instaurar el respectivo denuncio penal, las victimas del hecho delictivo señalaron a un agente de policía compañero

del demandante como uno de los coautores del hurto. Por este hecho y ante la denuncia penal presentada por los afectados, se abrió una investigación penal donde el actor resultó vinculado y posteriormente capturado el 3 de marzo de 2006. Ese mismo día, se realizó la audiencia de legalización de captura y de formulación de cargos, donde se dispuso su libertad inmediata ante las claras confusiones del denunciante frente a la identificación e individualización de los victimarios. El día 16 de marzo de 2006, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiró del demandante por facultad discrecional, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 857 de 2006. 1.3. Como normas transgredidas por el acto atacado, se citaron los artículos 1°, 2° (num. 5°) y 4° de la Ley 857 de 2003 y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. 1.4. El concepto de la violación se condensa en que el acto demandado violó los procedimientos para su expedición legal, en la medida en que no se conocen los motivos, causas, estudios, informes y pruebas tenidas en cuenta para emitir la recomendación del retiro del uniformado de la Institución. Se sostiene que la administración abusó de la facultad discrecional conferida por la ley para el retiro de los policiales, considerando que el actor no tuvo la oportunidad de controvertir los hechos que sirvieron de causa para la expedición del acto administrativo enjuiciado, razón por la cual se desconoce si la medida está acorde con la finalidad de la norma y es proporcional a las

circunstancias que le sirven de fundamento. Aduce, que el motivo de su retiro del servicio fueron los hechos acaecidos el 21 de febrero de 2006 y de los cuales se inició una investigación penal en la que temeraria e injustamente fue vinculado por las víctimas, siendo el retiro un verdadero reproche por parte de la Policía Nacional por el hurto ocurrido, cuando lo correcto hubiese sido esperar el desenlace del proceso. En suma, se señala una desviación de poder a través del acto demandado, como quiera que el actor siempre sobresalió como un excelente policía, tal como lo demuestra su hoja de vida. LA SENTENCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda. Manifestó el a quo, que para retirar del servicio al actor en ejercicio de la facultad discrecional no era necesario adelantar un procedimiento administrativo encaminado a evaluar y demostrar las deficiencias o faltas disciplinarias en que hubiera podido incurrir, ni tampoco era indispensable que el acto se encuentra motivado, pues se presume que fue expedido en aras del buen servicio público. Afirmó, que el cargo de desviación de poder no fue probado en este caso particular, en tanto que una buena hoja de vida no es evidencia suficiente para dar por probada esa causal de nulidad. Encontró probado, que la única relación entre el proceso penal reseñado y el retiro del servicio del actor, es la inmediación temporal existente entre uno y otro evento, aunque consideró que tal circunstancia no es suficiente para dar por configurado el vicio de nulidad del acto impugnado, en la medida que ninguna prueba demuestra que el ejercicio de la

facultad discrecional se dio como retaliación por estar vinculado el demandante a un proceso penal. Recordó que el retiro de la función pública por facultad discrecional se instituyó en el ordenamiento jurídico como una herramienta con la que cuenta el nominador para depurar a la administración de aquel personal que no se adecue a las exigencias del servicio público. Por ello, el ejercicio de dicha medida no implica una suplantación del poder investigativo del Estado respecto de las conductas que configuren delitos o faltas disciplinarias. EL RECURSO El apoderado de la demandante apeló la sentencia de primera instancia. Afirmó, que la presentación del recurso tiene como propósito demostrar que en el retiro del servicio del actor se estructuró el vicio de desviación de poder, ya que durante el poco tiempo que el agente prestó sus servicios a la Institución, estuvo caracterizado por un comportamiento ejemplar que hacía inmejorable la prestación del servicio policial. Reiteró, que la recomendación del retiro del uniformado de la Institución no expone los motivos, causas, estudios, informes y pruebas tenidas en cuenta para emitir tal concepto, lo que denota un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional conferida en el artículo 36 del C.C.A. Lo anterior, a su juicio, conduce a sostener que el verdadero motivo que tuvo el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional para ordenar el retiro del servicio fue la investigación penal que se adelanta en la actualidad por hurto calificado y agravado, en vista de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia anuló el juicio penal que se surtió en contra

del demandante, a efectos de que se diera estricto cumplimiento a los principios de inmediación, concentración y juez natural. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación conceptuó a favor de la confirmación de la sentencia de primer grado, al considerar que en el proceso no se aportó ningún elemento de convicción que permitiera concluir que el Gobierno Nacional, haya incurrido en alguna causal de nulidad del acto acusado. Añadió, que por haber sido condenado en primera instancia por la justicia penal por hurto calificado y agravado, la imagen institucional de la Policía Nacional se vio afectada y quebrantó por demás el elemento confianza que une las relaciones entre la administración y el servidor público, de suerte que el Gobierno Nacional en uso de la facultad discrecional podía retirar del servicio al peticionario. Con ayuda de sentencias emanadas de esta Corporación, la vista fiscal finalizó diciendo, que el ejercicio de la facultad discrecional no supone el adelantamiento de un procedimiento para producir el acto de retiro. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de definir si con ocasión a la expedición del numeral 2° del artículo 1° del Decreto No. 1041 de 5 de abril de 2006, que implicó el retiro del servicio activo del demandante de la Policía por voluntad del Ejecutivo, se obró en derecho, o por el contrario, se incurrió en los cargos de desviación de poder y violación al derecho de audiencia y defensa que se aducen en la demanda. Para resolver el problema propuesto, se revisará el sustento jurídico dentro del cual se tomó la decisión demandada junto con las pruebas relevantes,

en conexidad con las razones de impugnación del accionante. Normas aplicables La naturaleza jurídica de la Policía Nacional como institución emerge del artículo 218 de la Constitución, cuyo carácter civil tiene como objetivo “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (C.P art. 218). En desarrollo de la citada norma constitucional, el Legislador expidió la Ley 857 de 2003, que contiene nuevas normas reguladoras del retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y modificó en lo pertinente a ese asunto el Decreto-ley 1791 de 2000. Allí se reguló el tema de interés para el presente proceso, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de

destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los

Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.

ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.” (Resaltado fuera de texto) En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional (Fol. 9) que le otorgan a la administración el ejercicio de tal potestad en forma discrecional, atendiendo fundamentalmente, el conjunto de intereses que para la seguridad ciudadana encarna el ejercicio de la función policial. El demandante señala para la expedición del acto acusado, la Junta

Asesora de la Policía Nacional (i) no expuso los motivos, causas, estudios, informes y pruebas tenidas en cuenta para emitir la recomendación de retiro del servicio, lo que denota un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional; (ii) no tuvo la oportunidad de controvertir los hechos que sirvieron de causa para la expedición del acto administrativo enjuiciado, razón por la cual se desconoce si la medida está acorde con la finalidad de la norma y es proporcional a las circunstancias que le sirven de fundamento, y (iii) que el verdadero motivo que tuvo la Administración para ordenar su retiro del servicio no fue el mejoramiento del servicio, sino una retaliación por la investigación penal que se adelanta en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado. Pues bien, considera la Sala que los dos primeros cargos presentados por el actor no enervan la legalidad del acto acusado, atendiendo que el Presidente de la República o el Ministro de Defensa Nacional por delegación de aquel, tienen sobre el personal de Oficiales y Sub-oficiales de la Policía Nacional la facultad de retirarlos del servicio activo sin que se requiera explicar sus móviles o mucho menos darle traslado al afectado para que se oponga a tal medida. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. La desvinculación en estos casos se origina en un acto discrecional, que sólo exige la previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para que se entienda ajustada a la legalidad.

Así entonces, no era obligación de la entidad demandada expresar las razones que conllevaron a retirar del servicio al actor, pues esta formalidad no se encuentra establecida en la ley y, por ende, su ausencia no genera violación del debido proceso. Por otra parte, el cargo de desviación de poder propuesto por el demandante, amerita de la Sala el siguiente pronunciamiento: La jurisprudencia y la doctrina1 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que (1) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público – venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-, (2) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. Ahora bien, como se ha dicho en otras oportunidades, por efectos de la presunción iuris tantum que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En esta materia la jurisprudencia y la doctrina han hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que

las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin 1 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35. obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.2” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. La prueba documental que reposa en el expediente, en especial la

vista a folios 183 y 316 en adelante del cuaderno número 2, demuestra la existencia de una conexidad de orden temporal entre la denuncia penal que presentó el señor Rafael Dueñas Méndez por hurto calificado y agravado (21 de febrero de 2006), la vinculación del demandante al proceso penal como uno de los coautores del hecho (el 3 de marzo de 2006) y el posterior retiro del servicio activo de la Policía Nacional (5 de abril de 2006). No obstante, la concurrencia entre cada uno de los eventos, no constituye razón suficiente para determinar la ilegalidad del acto acusado por desviación de poder, no sólo porque el adelantamiento de un proceso penal no implica el debilitamiento de la facultad discrecional del nominador, ni conlleva a que la administración deba esperar a que finalice el proceso penal para retirar al funcionario, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal otorga fuero de estabilidad, sino también porque el ejercicio de la facultad discrecional en este caso se encontraba más que justificada, porque la conducta reprochada al demandante afectaba gravemente la normal actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se 2 Sentencia de 31 de Agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro. encontraba adscrito, en tanto que la víctima del hecho delincuencial, señor Rafael Dueñas Méndez, lo identificó bajo la gravedad de juramento, como uno de los coautores del hurto calificado y agravado del que fue objeto el día 21 de febrero de

2006, a tal punto que, mereció la iniciación de un proceso penal que a la fecha aún no ha culminado. Por ello, resultaba adecuado a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa la desvinculación del interesado para impedir interrupciones en el normal funcionamiento de la actividad policial, aun cuando durante los tres meses y once días de permanencia en la institución (según se aprecia a folios 37 a 40 del cuaderno principal) haya recibido anotaciones positivas en el formato de seguimiento, en tanto que la intachable conducta de los policiales debe predicarse en todo momento y lugar mientras permanezcan en servicio activo. Por estas razones, la Sala habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMESE la sentencia de 18 de noviembre de 2010 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisión de servicios