CE-25000-23-25-000-2006-07982-01(1299-08)

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento a los militares en servicio activo y en retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Aplicación. Asignación de retiro La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 - ARTICULO 15 / DECRETO 1212

DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07982-01(1299-08)

Actor: JESUS MARIA MESA GARCIA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor pidió al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 00935 de 28 de agosto de 2001, 01336 de 6 de noviembre de 2001, 01246 de 24 de mayo de 2002, mediante la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2005, con arreglo a lo previsto en el Decreto 335 de 1992 y con los valores debidamente autorizados e intereses moratorios. Igualmente que se ordene a la entidad demandada reliquidar, reajustar e indexar en la asignación de retiro o pensión la prima de actualización reclamada, con el mayor porcentaje y en forma permanente a partir del 1° de enero de 1996 . También condenar a la demandada a pagar lo dejado de percibir por el no cómputo de la prima en su asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de dicha prima y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Precisa que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, expidió el decreto 335 de 1992, por el cual se creó la prima de actualización para los miembros de la fuerza pública y que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de dichas fuerzas. Afirma que la prima de actualización es independiente de la escala gradual ordenada, la cual fue establecida mediante el Decreto 107 de 15 de enero de 1996. Con posterioridad a estas decisiones solicitó a la Policía Nacional se reliquidara, reajustara e indexara la asignación de retiro o pensión con el computo de dicha prima desde su creación. La entidad mediante los actos administrativos demandados dio respuesta negando la solicitud. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 6°, 13, 25, 48, 53, 90, 229 y 346. Código Civil, artículos 10 y 18. Ley 153 de 1887, artículos 3º. Ley 2ª de 1945, artículo 34. Código de Procedimiento Civil, artículos 23, numerales 1°, 18, y 20, 115, 116, 117 y 175.

Código Contencioso Administrativo, artículos 45, 61, 57, 84, 132 a 139, 141, 168, 176 a 178, 206 y 267. Código Procesal del Trabajo, artículos 5° y 18. Decreto 1211 de 1990, artículos, 169 y 174. Decreto 1212 de 1990, artículos 151 y 155. Decreto 1213 de 1990, artículos 110 y 113. Ley 4a de 1992, artículos 1º literal d, 2º literal a, 4º, 10º y 13. Decreto 335 de 1992, artículo 15. Decreto 25 de 1993, artículo 33. Decreto 65 de 1994, artículo 28. Decreto 133 de 1995, artículo 29. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. Precisó que el derecho a obtener la prima de actualización a partir del año 1993 no quedó condicionado a que se hubiera devengado en servicio activo y por lo tanto también es acreedor de ella el personal retirado, pues no puede ser otro el efecto jurídico de la declaratoria de nulidad de las expresiones que limitaban a estos últimos su reconocimiento. El reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal retirado se efectúa a partir del 1° de enero de 1993, atendiendo que el Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional y esa decisión tiene el carácter

de cosa juzgada. En cuanto al fenómeno de la prescripción se debe tener presente que la exigibilidad del derecho para los miembros retirados de la Fuerza Pública, sólo fue posible a partir de la declaratoria de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, mediante las sentencias del Consejo de Estado proferidas el 14 de agosto de 1997 y el 6 de noviembre del mismo año. En el presente asunto no cabe duda que entre el término de ejecutoria de las sentencias y la presentación de la petición (27 de noviembre de 2005), transcurrieron más de 4 años, operando el fenómeno prescriptivo respecto de los años 1993, 1994 y 1995. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte demandante la impugnó. Señaló que no comparte lo resuelto por el Tribunal en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción, pues si bien es cierto que lo que se está reclamando es un derecho de tracto sucesivo e imprescriptible, también lo es que para esta prestación laboral el Consejo de Estado ha manifestado que “en tratándose de prestaciones periódicas no prescriben”, es decir, así el actor haya pedido en cualquier tiempo su derecho a esta prestación no le prescribe y su petición ante la entidad fue en el año 2001. Existe violación del derecho a la igualdad toda vez que la Caja de Sueldos de

Retiro de la Policía Nacional, le ha pagado la mencionada prima de actualización a un número considerable de pensionados y al actor se la está negando. La entidad demandada está discriminando a sus pensionados en dos grupos, el primero de ellos los que devenguen la prima de actualización por haberse retirado del servicio activo con posterioridad al 1° de enero de 1992 y el segundo a quienes se les niega por haberse retirado con posterioridad al 1° de enero de 1992. Se desconoce el interés general de los Oficiales, Suboficiales, y Agentes con anterioridad a 1992, lo cual presupone un trato desigual en relación con los beneficios que la Caja demandada reconoce a favor de otros del mismo ramo. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de Mayor ® de la Policía Nacional. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el Decreto 1212 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La inconformidad del apelante se centra en el hecho de que no se ha debido declarar la prescripción del derecho reclamado, por cuanto al tratarse de una reliquidación de la asignación de retiro, puede ser solicitada en cualquier momento, dada la naturaleza de imprescriptible de dicho derecho. En relación con lo anterior, se tiene lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1998 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simple - declaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la

prima de actualización. En el caso presente, el actor sólo hasta el año 2005, elevó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95. El actor, para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, se encontraba gozando de asignación de retiro, prestación que le fue reconocida desde 1970, es decir que el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, fecha de ejecutoria del último de los fallos citados, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho. Como el actor elevó su petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización, en fecha posterior a la anteriormente señalada, para tal época, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción al tenor de lo señalado en el artículo 155 del Decreto 1212 de

1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. Ahora bien, en relación con la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales a partir del 1° de enero de 1996, precisa la Sala al apoderado del actor lo siguiente: A partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso N°. 25000-23-25-99-3548-01 (1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden de ideas, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en

cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de enero de 2008, dentro del proceso promovido por el señor Jesús María Mesa García contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO