CE-25000-23-25-000-2006-08003-01(1730-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste. Principio de oscilación En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1992, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces, y hasta ese año, equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no

implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustarse conforme al porcentaje inicialmente previsto, esto es, el 70% del ingreso de un Ministro del despacho, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / LEY 4 DE 1992 –

ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08003-01(1730-09)

Actor: GERMAN AFANADOR OSUNA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de mayo de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por GERMÁN AFANADOR OSUNA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. ANTECEDENTES Germán Afanador Osuna, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado en la falta de respuesta a su petición de 23 de mayo de 2006, mediante la cual solicitó el reajuste de su asignación de retiro conforme a lo previsto en los Decretos 201 y 195 de 1987 y 335 de 1992. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer el reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo, teniendo en cuenta para tal efecto el salario de un Ministro del Despacho. Adicionalmente pidió, ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 377 de 9 de marzo de 1992, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado del Ejército Nacional. En 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 921 de 1992, por el cual redujo el monto de la asignación de retiro de los Coroneles y Capitanes de Navío al 53% de lo que percibía un Ministro del Despacho. La escala salarial de la Fuerza Pública se elabora con fundamento en la Ley 4 de 1992,

la cual en su artículo 2 establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos tanto del régimen general como de los especiales, por lo que el Gobierno Nacional vulneró los derechos de los miembros de la Fuerza Pública al disminuir las asignaciones de retiro. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 5, 6, 13, 53, 58, 83 y 93. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, 4 y 10. El Decreto Ley 201 de 1987. El Decreto 116 de 1998. El Decreto 51 de 1989. El Decreto 69 de 1990. El Decreto 145 de 1991. El decreto 335 de 1992. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró el derecho fundamental de petición del actor toda vez que, no dio una respuesta concreta a su solicitud de reajuste de su asignación de retiro, formulada el 23 de mayo de 2006. Señaló que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de manera unilateral y arbitraría revocó la Resolución No. 337 de 1992 mediante la cual, se había ordenado la liquidación de la asignación de retiro del actor conforme a lo devengado por un Ministro del Despacho. Manifestó que, el hecho de que el actor no devengue su asignación de retiro conforme lo establecido en la Resolución No. 337 de 1992, no sólo desconoce las normas especiales que regulan el reconocimiento y pago de su asignación de retiro sino que también

vulnera el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 317 a 326): Manifestó que, el retiro del actor y la adquisición de sus derechos pensionales, se produjo bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, por lo tanto no le asiste derecho al reconocimiento de los porcentajes o factores de la asignación de retiro previstos en los Decretos Nos. 201 y 195 de 1987. Sostuvo que, la pretensión del actor de que se le reconozcan factores y porcentajes en su asignación de retiro distintos a los previstos en el Decreto 1211 de 1990 vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales contenidas en un régimen especial, que en este caso prevé la forma de reajustar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares mediante el principio de oscilación. En efecto, precisó que en virtud del principio de oscilación la asignación de retiro que viene percibiendo el demandante ha permanecido inalterada de acuerdo con los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 mediante los cuales el Gobierno Nacional ha fijado los

salarios con posterioridad a 1992. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 374 a 390): Sostuvo el Tribunal que, le asiste la razón a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cuando afirma en la contestación de la demanda, que únicamente es posible computar en la liquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, las partidas legalmente establecidas al momento de su retiro del servicio y no las que con posterioridad a ese momento puedan ser fijadas por el legislador. Precisó que, si bien el Decreto 921 de 1992, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares modificó el régimen salarial establecido mediante el Decreto 335 de 1992, al disminuir el porcentaje del sueldo básico de los oficiales, ello no afectó la totalidad de la remuneración que venía percibiendo dado que en la práctica, se aumentó el monto de la prima mensual que hacía parte del salario mensual. Concluyó que, a partir de la modificación introducida por el Decreto 921 de 1992, en lo que se refiere a la forma de liquidar las asignaciones de retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha dado cumplimiento a lo dispuestos por el Gobierno Nacional en los Decretos Nos. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por lo que resulta improcedente declarar la nulidad del acto acusado.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 319 a 402): Argumenta la parte recurrente, que la Resolución No. 377 de 1992 crea a favor del demandante una situación jurídica consolidada, al reconocerle una asignación de retiro motivo por el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no podía modificar su contenido de manea unilateral, invocando para ello el Decreto 921 de 1992. Manifestó que, el Tribunal incurrió en un error al considerar que los Decretos 23 de 1995, 65 de 1994 y 133 de 1995 habían incrementado el sueldo básico, previsto en la asignación de retiro del actor toda vez que, en la práctica, el Decreto 921 de 1992 diminuyó en 9 puntos porcentuales su sueldo básico afectando así la totalidad de las partidas que integraban en ese momento su asignación de retiro. Sostuvo que, la decisión adoptada por el Tribunal carece de motivación lo que vulnera los principios constitucionales de legalidad y justicia material sobre los que se edifica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo, conforme a lo dispuesto en los Decretos 201 y 195 de 1987 y 335 de 1992.

Hechos probados Mediante Resolución 377 de 9 de marzo de 1992, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado del Ejército Nacional (fls. 15 a 17). Mediante escrito de 23 de mayo de 2006 el actor solicitó el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo a lo devengado por un ministro del despacho (fls. 2 a 13). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio, en relación con la anterior petición, razón por la cual se configuró un acto administrativo ficto negativo. Del caso concreto A juicio del demandante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares violó sus derechos adquiridos, aplicando indebidamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, dictados con fundamento en la Ley 4 de 1992, para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de Coronel Retirado del Ejército Nacional, desconociendo su derecho a que el cálculo anual de su asignación se efectuara con base en el Decreto 335 de 1992, tal como lo dispuso la Resolución del reconocimiento prestacional en el año de 1992. Para la Sala resulta importante precisar en primer término que la regla general en materia

prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables. No obstante, respecto de los regímenes especiales del sector público puede establecerse la modificación periódica de la normatividad que regula el monto del reajuste pensional, cuando esté ligado al monto de los salarios de otros funcionarios, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19921. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que

reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1992, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces, y hasta ese año, equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no

implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustarse conforme al porcentaje inicialmente previsto, esto es, el 70% del ingreso de un Ministro del despacho, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que no se vulneraron por parte de la entidad demandada los derechos adquiridos del actor, pues con la aplicación de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 la Administración no desconoció el citado derecho constitucional en tanto la excepcionalidad del régimen le permitía modificar, en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad. En este orden, la Sala encuentra que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares simplemente acató los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122

de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 28 de mayo de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por GERMÁN AFANADOR OSUNA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ