CE-25000-23-25-000-2006-08203-01(2411-11)-2012

CONTRATO REALIDAD - Antecedente jurisprudencial / RELACION LABORAL - Elementos Se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso. SUSTITUCION PATRONAL - No altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley / SUSTITUCION DE PATRONES - Cambio

de un empleador por otro Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). CELADOR - Colegio Departamental Integral de Fontibón / FUNCION DE CELADURIA - No posee autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios / SUBORDINACION - El vigilante no

puede decidir en qué lugar presta el servicio ni en qué horario Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación se puede evidenciar que la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso lo que hace poner de presente el tercer elemento exigido para construir y adecuar la teoría de la relación laboral. De acuerdo con el análisis efectuado en el presente asunto se colige que entre los años 1993 y 2002 fueron suscritas indistintamente, por periodos disímiles, múltiples Órdenes de Prestación de Servicios entre el Colegio Departamental Integrado de Fontibón hoy Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón y el ciudadano Fabio Soler Sánchez, para un total de 9 años 2 meses y 27 días de servicios, lo que demuestra sin ningún asomo de duda el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como celador, en consecuencia, no se trataba de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios. Así mismo resulta procedente concluir que respecto del Colegio Departamental Integrado de Fontibón dependiente de la Secretaría de educación de Cundinamarca y la Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón

perteneciente a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, operó la sustitución patronal en la medida en que laboralmente hablando, la segunda sustituyó a la primera, entre una y otra se conservó el objeto social referente a la prestación de servicios educativos y que el Señor Fabio Soler Sánchez trabajó para ambas entidades en el mismo cargo de celador jornada nocturna, sin formula de solución de continuidad por lo que material y jurídicamente se encuentran acreditados los tres requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para el acaecimiento de dicho fenómeno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08203-01(2411-11)

Actor: FABIO SOLER SANCHEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. - SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho, el actor presentó demanda para obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 284 del 30 de enero y 1342 del 17 de abril de 2006, expedidas por el Secretario de Educación Distrital de Bogotá, mediante las cuales negó la existencia de una relación de naturaleza laboral, así como el consecuente reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al Departamento de Cundinamarca, Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón y al Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, por el tiempo que laboró en el “COLEGIO DEPARTAMENTAL INTEGRADO DE FONTIBON hoy INSTITUCION EDUCATIVA DISTRITAL INTEGRADA DE FONTIBON “tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de junio y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y su compensación o indemnización, auxilio de transporte y la indemnización moratoria por el no pago de sus prestaciones sociales”. Para finalizar solicita que los valores que resulten a cargo de las demandadas sean debidamente actualizados, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha en que se dicte sentencia.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Sirvieron de fundamento a sus pretensiones los siguientes hechos: Señala que el ciudadano Fabio Soler Sánchez prestó su concurso bajo sucesivos contratos de prestación de servicios “espurios” a las demandadas Colegio Departamental Integrado De Fontibón hoy Institución Educativa Distrital Integrada De Fontibón desempeñando labores de celaduría nocturna, desde el 4 de octubre

de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2002, devengado como últimos honorarios la suma de $574.000 mensuales. Refiere que inicialmente presto los servicios en el “Colegio Departamental Integrado De Fontibón” dependiente de la Secretaría de Educación de Cundinamarca bajo la continuada subordinación y dependencia de los diferentes Rectores y Secretarios Pagadores, siempre en la misma sede institucional ubicada en la carrera 106 No 25 – 77 de Bogotá. Narra que para finales del año 2001 en acatamiento del artículo 109 de la ley 715 de ese año, la administración y planta de los colegios Departamentales ubicados en Bogotá fueron transferidas del Departamento de Cundinamarca al Distrito Capital, suscitándose de esta manera el fenómeno jurídico denominado sustitución patronal. El peticionario argumenta que con ocasión y por causa del disfrazado contrato de prestación de servicios no le fueron reconocidas ni pagadas las prestaciones sociales a que tenía derecho por el tiempo que laboró en el Colegio Departamental Integrado de Fontibón y su posterior sustituto Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón, a pesar de haber promovido en la respectiva oportunidad la reclamación en sede gubernativa tanto a la Secretaría de Educación del Distrito, la Secretaria de Educación de Cundinamarca y a la propia institución educativa. La relación laboral que existió entre el demandante y el Colegio Departamental Integrado de Fontibón hoy Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón inició el día 4 de octubre de 1993, mediante contrato de prestación de servicios que fue renovado cada dos y tres meses. El Colegio Departamental Integrado de Fontibón hoy Institución Educativa Distrital

Integrada de Fontibón se encuentra obligada a responder por las prestaciones sociales enervadas, dado que esta última se encuentra “adscrita” a la Secretaría de Educación Distrital. A través de los actos acusados se vulneraron los artículos 1°, 2°, 25 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 72 de 1931 y 6ª de 1945 y los Decretos 2930 de 1949 y 2922 de 1966.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Educación Distrital por conducto de mandatario judicial, concurrió al proceso para manifestar que se oponía a las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones de mérito las denominadas “legalidad del acto acusado”; “ineptitud de la demanda”; “inexistencia de la Obligación”; “falta de causa y “buena fe” las cuales invoca teniendo como fundamento lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratos de prestación de servicios “no generan relación laboral ni prestaciones sociales”. En ejercicio del derecho de contradicción y defensa explica que el hoy demandante Fabio Soler Sánchez fue contratado para que prestara sus servicios como celador del turno de la noche, toda vez que al interior de la planta de personal de la Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón no existía ese cargo, en el entendido que los funcionarios asignados al área de servicios generales (aseo y celaduría) fueron suprimidos en virtud de disposiciones legales y reglamentarias.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió parcialmente las súplicas de la

demanda (Fl 320). Luego realizar un análisis comparativo entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, el Tribunal concluyó que el elemento de subordinación o dependencia es el que en últimas determina la diferencia entre una y otra de las modalidades de vinculación con el Estado. Para el caso sometido a estudio consideró que solamente resultaba procedente anular los actos administrativos proferidos en sede gubernativa por la Secretaría de Educación Distrital referentes a las reclamaciones planteadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante Fabio Soler Sánchez durante la vigencia 2002, dejando excluidos de control de legalidad los expedidos con anterioridad (1993 a 2001) por la Secretaria de Educación de Cundinamarca – Colegio Departamental Integrado de Fontibón, señalando que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado frente a esta última, pues al momento de instaurar la demanda habían transcurrido más de cuatro meses. Señaló, que si bien es cierto en los contratos de prestación de servicios allegados al proceso se relacionan las funciones que al demandante le correspondía cumplir en la Entidad y que en el cuerpo y contenido de los mismos se indica que no se perciben prestaciones sociales; no lo es menos que esta circunstancia y de acuerdo con las pruebas testimoniales practicadas, se pueda desconocer la subordinación o dependencia respecto del empleador, pues de ellos se infiere que el actor cumplía un horario de trabajo, y que por su propia condición de celador jornada nocturna recibía órdenes, advirtiendo que se trata de actividades que

poseen una clara connotación de vínculo laboral con la entidad.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Secretaria Distrital de Educación propuso en forma extemporánea el recurso de apelación, razón por la cual el a – quo no le dio trámite al mismo.

A su vez, inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del actor interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la complementación o ampliación de la sentencia (fls. 342 y ss) con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Que en el expediente existen probanzas que permiten colegir que la relación de trabajo desarrollada por el demandante fue bajo primero bajo la dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Colegio Departamental Integrado de Fontibón y posteriormente en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá - Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón bajo la figura de sustitución patronal en el cargo de celador nocturno.

2. Que demostrada como se encuentra la sustitución patronal, no existen argumentos de orden jurídico para abstenerse de reconocer la relación laboral desde la vigencia 1993, en el entendido que para poder efectuar la reclamación en sede administrativa contra la Secretaría de Educación Distrital – Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón era necesario tramitarla primero ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Colegio Departamental Integrado de Fontibón como en efecto sucedió, de modo que los actos controvertidos son aquellos que fueron expedidos para finalizar la relación laboral por parte de quien fungió como último empleador en virtud de la sustitución patronal.

3. Insiste en el reconocimiento de las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria, argumentando que al reconocerse la relación laboral la condición resolutoria se encuentra ínsita, motivo por el cual esa pretensión está llamada a prosperar.

4. Finaliza la sustentación del recurso manifestando que las pruebas arrimadas al proceso no fueron valoradas en debida forma, pues de ellas se demuestra el vínculo laboral existente entre el demandante y la demandada, demostrándose igualmente que se cumplen los requisitos exigidos por los artículos 53 de la Carta Política y 32 del Código Sustantivo del Trabajo.

Surtidas las etapas procesales y al no observarse causal de nulidad que invalide la presente actuación, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso objeto de análisis, debe la Sala entrar a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado bajo Órdenes de Prestación de Servicios tanto con la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Colegio Departamental Integrado de Fontibón y a la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, o si solamente se puede predicar esta situación respecto de la segunda de las Entidades enunciadas según lo consideró el Tribunal en la sentencia de primer grado.

Para resolver la controversia suscitada en torno al presente asunto resulta necesario revisar el tratamiento jurisprudencial que la Corporación le ha dado a la

institución jurídica del contrato realidad a efectos de poder establecer los presupuestos que la configuran y si es del caso hacerlos extensivos al caso examinado.

2. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO

REALIDAD Y LA SUSTITUCION PATRONAL.

El tratamiento que se ha venido dando a la teoría del contrato realidad ha suscitado importantes análisis judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente1. Por su parte, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Dicha tesis resulta diametralmente opuesta a la Jurisprudencia anterior del propio Consejo de Estado, en la que se indicaba como argumento principal que entre contratante y contratista podía presentarse una relación marcada por la

coordinación en sus actividades, de manera que concurra un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Hernando Herrera Vergara. lo cual incluye el cumplimiento de horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que esas circunstancias conlleven necesariamente la configuración del elemento subordinación2. Según los argumentos reseñados, para configurar la existencia de la relación laboral, resulta sustancial acreditar los tres elementos referidos, pero en forma principal, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Bajo esos postulados, cuando se logra desvirtuar la naturaleza del contrato de prestación de servicios, esta situación conduce indefectiblemente al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, reivindicando de esta manera la causa jurídica que le da origen al restablecimiento del derecho, que no es otra que la confirmación de la existencia de la relación laboral que se encontraba encubierta bajo la suscripción de un contrato estatal, la cual surge en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral establecidos por los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.3

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.4 2 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos

de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito5. Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso. Por otra parte resulta necesario precisar si hay lugar al fenómeno jurídico de la sustitución patronal, paro lo cual se acudirá al antecedente jurisprudencial sobre la materia. El artículo 68 del estatuto laboral señala que “Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.”

Y el artículo 68 ejusdem aclara: “La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.”. 5 Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. No. 3074-2005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente. Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda

sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). De tal manera que se ha concluido que el fenómeno jurídico al cual se hace referencia reúne tres condiciones, a saber: El cambio de un patrono por otro; La continuidad de la empresa; y, La continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 24 de enero de 1990, expediente No. 3535, Magistrado Ponente doctor Jacobo Pérez Escobar y sentencia del 11 de febrero de 1981). Sobre el particular el Dr. Guillermo González Charry en su obra “Derecho Individual del Trabajo” enseña: “El fenómeno de la sustitución no es exclusivo a entidades privadas, como podría suponerse. Hemos visto al comienzo de este estudio que el estado, en determinadas condiciones, puede celebrar contratos de trabajo, y que, en realidad, vastas zonas de la administración se sirven hoy de esa modalidad para cumplir sus finalidades de’ servicio público. Pero por otra parte, el derecho administrativo estudia y admite fenómenos corrientes dentro del obrar de la administración, que trasladados al terreno de derecho laboral, pueden determinar, y de hecho lo hacen en muchas ocasiones, una verdadera sustitución patronal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se presenta el caso de la reversión en la concesión de un determinado servicio, momento a partir del cual el Estado se sustituye al concesionario y asume las responsabilidades propias de éste en todos los terrenos. Es factible, igualmente, cuando una determinada actividad, antes

prestada exclusivamente por los particulares, se estatiza para que se preste como servicio público directamente por el estado, a través de un organismo que haga parte de la administración o por medio de empresas descentralizadas de tipo comercial, Y finalmente cuando, en tratándose de este mismo género de actividades, el estado se desprende de alguna de ellas para dejarla a la libre prestación de los particulares.” (Obra citada primera edición 1965, pág. 33 y 334).

3. ANALISIS DEL CASO CONCRETO 3.1. Al emitir la sentencia de primera instancia, el Tribunal consideró que al realizar el respectivo análisis de los contratos de prestación de servicios como los testimonios practicados en el curso de las diligencias, se demuestra el elemento relativo a la subordinación o dependencia, indispensable para poder predicar una relación laboral encubierta, pues de ellos se deduce que el actor prestaba directamente el servicio de vigilancia nocturna en las instalaciones educativas, cumplía un horario de trabajo entre las diez de la noche y las seis de la mañana, percibía una remuneración, que por su propia condición de celador no podía autónomamente decidir la forma y condiciones como realizaba sus actividades, sino que se encontraba sometido a cumplir una serie de labores que en forma clara permiten predicar en verdad un vínculo laboral con la entidad.

Ampliando el sentido de la decisión, el material probatorio allegado al proceso, y las disposiciones legales vigentes para la época sobre manejo de personal, permiten a la Sala concluir que el demandante prestó sus servicios de manera personal, remunerada y subordinada entre los años 1993 a 2002, como a continuación pasa a explicarse:

3.2. De los testimonios de José Ignacio Polo Barranco, José Alejandro Lanza Rodríguez y Héctor Daniel Rodríguez Póveda se logra establecer que en su condición de docentes al servicio de la demandada, les consta que Fabio Soler Sánchez laboró como celador jornada nocturna en el Colegio Departamental Integrado de Fontibón hoy Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón para finales del año 1993, desde el 4 de octubre de 1993 al 30 de diciembre de 2002, en horario de 10:00 p.m. a 6:00 a. m. (Fls. 139 a 168) y que recibía como contraprestación una remuneración que era sufragada por la institución educativa, situación que pone de manifiesto dos elementos esenciales para que se configure la relación laboral. 3.3. Los referidos testimonios rendidos por los deponentes antes mencionados presentan congruencia con la documental obrante a folio 215 donde para el mes de mayo de 1994 el Señor Soler Sánchez recibe instrucciones por parte del Rector del plantel educativo en la jornada de la mañana exigiéndole hacer entrega diaria de las instalaciones físicas del colegio, así mismo a folio 216 figura constancia laboral suscrita por el Secretario Pagador del Colegio Departamental Integrado de Fontibón fechada el día 11 de enero de 1996 referente al desempeño de labores de celaduría nocturna por parte del demandante. A folios 181 – 189 reposan nueve copias auténticas de las Órdenes de Prestación de Servicios suscritas con

la Institución Educativa Distrital Integrada de Fontibón para la totalidad de la vigencia 2002, además de las respectivas órdenes de pago. A su vez en el paginario fls 179 – 180; 191 y 192 existe copia de contratos de prestación de servicio para las vigencias 1999 y 2000, pruebas que en su conjunto no fueron controvertidas o desestimadas por la entidad demandada y a partir de las cuales se logra establecer con meridiana claridad que el demandante desempeñó en forma permanente el cargo de “celador nocturno desde el mes de enero de 1993 hasta finales de diciembre de 2002 en el Colegio Departamental Integrado de Fontibón hoy Institución Educativa Distrital Integrada