CE-25000-23-25-000-2006-08232-01(0973-11)-2011

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO REALIDAD – Primacía de la realidad sobre las formalidades El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

RELACION LABORAL – Elementos. Prueba Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. CALIDAD DE EMPLEADO PUBLICO - No se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado Y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Criterio de liquidación de las prestaciones sociales Las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08232-01(0973-11)

Actor: TANIA PARRA MONTENEGRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de enero de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda ANTECEDENTES LA DEMANDA la señora Tania Parra Montenegro, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de acto administrativo No. 262078-CE-DIPER-CV-P-737, con fecha de 16 de mayo de 2006 y No. 15668 JEDOC-CENAE-CDO-702 por medio de los cuales la entidad demandada; negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a las que considera tiene derecho por el tiempo en que se desempeñó como

Especialista Del Primer GrupoEspecialista Asesor Primero en el Centro Nacional de Entrenamiento del Ejercito Nacional. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar el valor correspondiente al reajuste de los salarios que legalmente le correspondían y las prestaciones sociales, primas de

actividad, primas de alimentación, primas de navidad, vacaciones, bonificaciones por servicio prestados, lo correspondiente a aportes del sistema de seguridad social y los demás emolumentos legales. De igual forma solicitó dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora prestó sus servicios en forma ininterrumpida al Ejercito Nacional, Centro Nacional de Entrenamiento, como Asesora Jurídica, a través de contratos de prestación de servicios profesionales “de naturaleza civil y sin vínculo laboral alguno” vinculada a partir del 1 de enero de 2004 hasta el 19 de enero de 2006. Las funciones desempeñadas por la actora en el cargo de Asesora Jurídica se realizaban en el Centro Nacional de Entrenamiento, en Tolemaida en la Oficina de Control Interno de CENAE. Expuso que emitió conceptos en las áreas de derecho penal y disciplinario; en ocasiones investigaba y falla los procesos disciplinarios que se adelantaban por el Coronel del Centro Nacional de Entrenamiento del Ejército; daba respuesta a todos los derechos de petición; elaboraba el Manual del Centro de Reclusión Militar Especial y resolvió consultas relacionadas con los predios de Tolemaida. Manifestó la actora que la prestación del servicio se realizaba en el horario de 9:00 a.m a 5 p.m. y en ocasiones asistía a reuniones que se extendían hasta las 7:00 p.m. Argumentó que en el mes de diciembre de 2005, el Comandante Mayor ordenó pagarle los saldos pendientes y le concedió permiso para disfrutar las vacaciones

de navidad y fin de año. Afirmó que mediante el acto administrativo de 10 de enero de 2006, el Ejercito Nacional, Jefe de Educación y Doctrina Centro de Entrenamiento de las Fuerzas Militares de Colombia, Dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, dispuso por medio del Coronel Germán Darío Niño Moreno, prescindir de los servicios de la parte actora. La señora Parra Montenegro adujó que al momento de la terminación del vinculo laboral administrativo, no se le canceló a la demandante ninguna prestación social, ni el reajuste del salario que legalmente debe recibir el Especialista Asesor Primero. Como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes: De la Constitución Política, arts. 1,2, 4, 13, 25, 48, 53 y 83. De la Ley 4 de 1975. De la Ley 80 de 1993, art. 32. De la Ley 4 de 1992 arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 19 Del Decreto 1214 de 1990, arts. 1,2,3,4,9,10,19,35,38,43,47,49,54,90,91,92,96,97, 142 y 143 Del Decreto 1792 de 2000, arts. 1, 2, 7,36, 56 y 114 Dentro del concepto de violación expuso que en el artículo 53 de la Constitución se establece el principio mínimo fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales que obliga a la administración pública a reconocer el carácter subordinado y dependiente de su trabajo.

Destacó la actora que se encontraba en una relación directa de subordinación y dependencia laboral con respecto a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, CENAE, pues las labores que desempeñaba requerían de dedicación de tiempo completo. Señaló la accionante que existió una relación laboral con la entidad demandada, puesto que dentro del personal del planta existe varios empleados que cumplen las mismas funciones que ella desempeñaba. CONSTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, manifestó que la señora Tania Parra Montenegro nunca fue servidora pública, en ningún momento fue nombrada, ni el cargo que asegura haber desempeñado estaba previsto en la planta de personal del Ministerio de Defensa al servicio del Ejercito Nacional. Por otra parte insistió la demandada que debe descartarse la posibilidad de una relación laboral administrativa, en razón de la manera como se ejecutaron los contratos de prestación de servicios (forma), sin que hubiese existido variación alguna en su desarrollo durante el tiempo de duración de los mismos. Propuso la parte demandada las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad. ( fls. 81 a 89). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls.222 a 247) por los motivos que se resumen así: El Tribunal Administrativo analizó si en el presente asunto concurrian los presupuestos para declarar una relación laboral, a saber, si existió una prestación personal del servicio, si existió una continuada subordinación y dependencia y la

retribución del servicio. El A quo al analizar el acervo probatorio recaudado en el proceso concluyó que respecto a la prestación personal del servicio, este se daba cuando las autoridades militares del Centro Nacional de Entrenamiento del Ejército necesitaban que se emitiera un concepto jurídico en los temas relacionados con ocasión a la Asesoría Jurídica. El Tribunal Administrativo al determinar si existió una continuada subordinación y dependencia verificó que la labor de la demandante se limitó a brindar o emitir asesorías jurídicas o legales en los temas solicitados. Resaltó el A quo que de los documentos aportados no es posible inferir que entre las partes existió una relación laboral. Respecto a la retribución económica señaló el Tribunal Administrativo que la demandante sólo aportó un recibo en el cual se le pagó por su asesoría jurídica realizada en el mes de diciembre de 2005 y se cancelo una suma adeudada por asesorías realizadas con anterioridad. Por lo anterior anotó el Tribunal que no podía afirmarse que la entidad demandada hubiera realizado los pagos de forma periódica como retribución de los servicios prestados por la demandante. Concluyó el Aquo diciendo que no se perfeccionó una relación laboral entre las partes en tanto que no concurrieron los presupuestos propios de una relación laboral. El Tribunal precisó que para que pueda hablarse de funcionaria de hecho, debe establecerse que se ejercieron funciones públicas como si fuese verdadero funcionario, para lo cual se estudio los cargos que se establecieron en los Decretos 1214 de 8 de junio de 1990 y el Decreto 1792 de 14 de septiembre de

2000 verificando que el cargo de Asesora Jurídica del CENAE se equipara al cargo de Especialista del Primer Grupo, no obstante la periodicidad o regularidad con que se prestó la asesoría jurídica es efímera que no es posible afirmarse que se desempeñó como una funcionaria de hecho. En es te punto se destacó que con la inspección judicial realizada por el Despacho conductor del proceso, no se logró establecer en los libros y documentos estudiados que la demandante ingresará al Batallón todos los días en la jornada habitual del trabajo de la CENAE, que se tuviera algún registro de ordenes respecto al cumplimiento del horario, y tampoco encontró registro de la permanencia de la señora Parra Montenegro en los libros de la comandancia. De igual forma, indicó que con el testimonio de la señora Mahecha se determinaron algunas formalidades de su trabajo pero no logró demostrar la relación laboral entre la actora y la demandada. ( fls. 222 a 247) EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación (fls.251 a 258) manifestó que la prestación de servicio directa y personal de la demandada no puede desconocerse. Indicó el recurrente que la continuidad , subordinación y dependencia se prueba porque las funciones que desempeñaban no eran de mera Asesoría sino que eran funciones propias de la entidad y resaltó que tenía a su cargo la sustanciación de los procesos disciplinarios. Anotó que de forma sospechosa no aparecen los contratos de prestación de servicios que se realizaron por escrito. Respecto al tiempo de prestación de servicios anotó que si bien las pruebas que

se recaudaron suman un total de 3 meses esto no es argumento suficiente para negar una relación laboral. Finalmente reiteró que se dan los elementos para la declara la relación laboral entre las partes. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público, Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la decisión de primera instancia conceptuando que de manera alguna se verifica que la demandante cumpliera la función de asesora de la Planta de Personal bajo la subordinación y dependencia de un Jefe Inmediato, cumpliendo el horario que exige en la relación laboral Sobre la prueba testimonial manifestó que no es posible establecerse con la declaración realizada por la señora Adriana Mahecha de que forma se desarrolló el objeto contractual, el término de los contratos y que recibiera ordenes de un superior jerárquico. CONSIDERACIONES Problema Jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si entre la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, Centro Nacional de Entrenamiento del Ejercito, CENAE, y la demandante existió un vínculo laboral y como consecuencia de ello si esta última tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en

el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). Del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento

de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. En sentencia C-154-971 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 1 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no

puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos

correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse: El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). En este sentido, el Decreto 2503 de 19982 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las

respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; 2 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del

contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las

entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado,

como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.3 3 Ibídem. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20034, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella

oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pau