CE-25000-23-25-000-2006-08316-01(1583-09)-2010

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Sentencia inhibitoria / SENTENCIA INHIBITORIA - No se estudia el fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda Observa la Sala que, el acto que dispuso la incorporación del demandante fue la Resolución No. 070 de 30 de mayo de 2006 expedida por el Gerente del Hospital, quien tiene la calidad de nominador. Siendo así, si la inconformidad el actor se dirige hacia su incorporación en la nueva planta de personal establecida mediante el Acuerdo No. 004 de 2006, ha debido demandar el acto de incorporación. En esas condiciones, como no se demandó la nulidad del acto que afectó los derechos del demandante, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo para en su lugar, declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08316-01(1583-09)

Actor: CARLOS JULIO TORRES RODRIGUEZ Demandado: HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL ESE Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES CARLOS JULIO TORRES RODRÍGUEZ por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la inaplicación por inconstitucional del Acuerdo No. 04 de 17 de marzo de 2006 expedido por la Junta Directiva del Hospital de Meissen II Nivel Empresa Social del Estado que suprimió el cargo de Jefe de Grupo, Código 223, Grado 01, que venía desempeñando en la entidad, y la nulidad de los Oficios DTH 071 de 22 de junio de 2006, que le informó la supresión de su cargo, y DTH 823 de 24 de julio de 2006 por el cual el Jefe del Departamento de Talento Humano le negó el reconocimiento y pago de la indemnización a que tiene derecho como empleado de carrera administrativa. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad pagarle la indemnización por supresión del cargo a que tiene derecho como empleado de carrera administrativa que optó por la misma, así como el pago de los perjuicios causados equivalentes a 3000 gramos oro. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala los siguientes: El actor laboró en la entidad por varios años y desde el 22 de junio de 2006 desempeñó el cargo de Jefe de Grupo, Código 223, Grado 01, del Nivel Ejecutivo. Mediante Acuerdo No. 04 de 17 de marzo de 2006, la Junta Directiva del Hospital suprimió el cargo del demandante, decisión que le fue comunicada a través del

Oficio No. DTH 071 suscrito por la Jefe del Departamento de Talento Humano, informándole asimismo que sería incorporado en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 5, del Nivel Profesional. Ante esta situación el actor presentó una reclamación solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización legal a tenía derecho por supresión del cargo, por encontrarse inscrito en el escalafón de carrera administrativa, pues las funciones del cargo del cual era titular desaparecieron, además de que el empleo al que la administración pretende incorporarlo es de inferior jerarquía. La negativa de la entidad de reconocerle la indemnización que solicita le ocasiona perjuicios evidentes, que deben ser asumidos por la demandada. Su labor se caracterizó siempre por demostrar una excelente preparación, un gran compromiso institucional y sentido de pertenencia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, artículos 1°, 15, 16, 17, 25 parágrafos 1° y 2°, 28 y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículo 44 de la Ley 909 de 2004; artículo 32 del Decreto 760 de 2005 y los artículos 1°, 2°, 36, 84, 85 del Código contenciosos Administrativo. Como concepto de violación de las normas invocadas señala el siguiente: Teniendo en cuenta que de conformidad con la ley si el cargo que es desempeñado por un empleado de carrera administrativa es suprimido, y el

servidor opta por la indemnización correspondiente, no puede la administración negarle el derecho, con el pretexto de incorporarlo en otro “equivalente”, cuando en realidad es de inferior categoría vulnerando la dignidad y los derechos del funcionario. En el presente caso se desconocieron los derechos al trabajo y los provenientes de la carrera administrativa, al dejar de reconocer la indemnización por supresión del cargo, pese a que esta fue la elección del actor. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 760 de 2005, señala que en casos como el presente el jefe del respectivo organismo “deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización” dentro de los 10 días siguientes a que él hubiera optado por ella. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Mediante el Acuerdo 004 de 17 de marzo de 2006, la Junta Directiva del Hospital de Meissen II nivel E.S.E. ajustó su planta de personal a la nomenclatura vigente a partir de la expedición del Decreto Ley 785 de 2005. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente para el momento para el que la entidad ajustó su planta de personal el actor se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de Grupo Código 223 Grado 01, al cual no demostró haber accedido por concurso ni estar escalafonado en carrera administrativa, mientras que el empleo en el que sí se encontraba inscrito, Auxiliar de Farmacia – Droguería, Código 531005 tenía asignadas unas funciones y requisitos muy diferentes a las del Jefe de Grupo.

De acuerdo con lo anterior, el actor no tiene derechos respecto del cargo de Jefe de Grupo 223-01, razón por la cual no puede solicitar la aplicación del parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 28 del Decreto 760 de 2005, pues estas disposiciones consagran prerrogativas para empleados de carrera administrativa. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandada apeló, con fundamento en los siguientes argumentos: De acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario es evidente que la administración desconoció el derecho que tenía el actor de recibir la indemnización por supresión del cargo, pues al momento de expedición de los actos acusados él se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Insiste en que las funciones de Jefe de Grupo desaparecieron, y el empleo de Profesional Especializado es de inferior jerarquía a la del anterior. MINISETRIO PÚBLICO En esta oportunidad interviene el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Para resolver el problema jurídico es necesario establecer si el cargo en el que realmente estaba escalafonado el demandante era el de Auxiliar de Farmacia – Droguería, Código 53105, Grado 00, de acuerdo con la certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Señaló que la administración se “equivocó” al incorporarlo en un empleo de superior jerarquía a aquel en el que estaba inscrito ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin embargo el demandante nunca solicitó su inscripción, razón por

la cual no tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo. Para resolver, se CONSIDERA CARLOS JULIO TORRES RODRÍGUEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la inaplicación por inconstitucional del Acuerdo 004 de 17 de marzo de 2006, por el cual la Junta Directiva del Hospital de Meissen II nivel E.S.E. suprimió el cargo de Jefe de Grupo, Código 223, Grado 01 que venía desempeñando en la entidad, y la nulidad de los Oficios Nos. DHT 071 de 22 de junio de 2006 que le informó la supresión de su cargo y, DTH 823 de 24 de julio de 2006 por el cual el Jefe del Departamento de Talento Humano le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. Señala el actor que la administración desconoció sus derechos de carrera administrativa al no reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo. De acuerdo con lo anterior el problema jurídico se contrae a establecer si la administración desconoció los derechos derivados de la carrera administrativa al actor, al no reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo de Jefe de Grupo, Código 223, Grado 01 que venía desempeñando en el Hospital de Meissen II nivel E.S.E. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El 17 de marzo de 2006 mediante Acuerdo 004 la Junta Directiva del hospital de Meissen II Nivel E.S.E., en el artículo 1° suprimió entre otros 2 empleos de Jefe de Grupo Código 223 Grado 01 y en el artículo 2° creó 2 de Profesional Especializado

Código 222 grado 05. Los artículos 5° y 6° dispusieron: ARTÍCULO 5. Los empleados públicos que se encuentren desempeñando empleos a los cuales se les haya modificado el nivel jerárquico en virtud de lo dispuesto por el Decreto 785 de 2005, continuarán percibiendo la misma Asignación Básica, porcentaje de Gastos de Representación y Prima técnica, asignados con anterioridad, mientras permanezcan en los empleos equivalentes, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo 2° del artículo 21 del citado Decreto. ARTÍCULO 6. Los empleados que al momento del ajuste se encuentren prestando sus servicios en el Hospital Meissen II nivel Empresa Social del Estado, deberán ser incorporados a los cargos de la planta de personal sin que se les exijan requisitos diferentes a los ya acreditados y solo requerirán de la firma del acta correspondiente conforme lo establece el artículo 30 del decreto 785 de 2005”. Mediante Resolución No. 070 de 30 de mayo de 2006 el Gerente de la Entidad adoptó la planta establecida por el Acuerdo 004 de 2006, y en el artículo 2° dispuso la incorporación de algunos empleados entre ellos, la del Carlos Julio Torres Rodríguez como Profesional Especializado Código 222 Grado 05. Por Oficio No. DTH 071 de 22 de junio de 2006 la entidad le informó al señor Carlos Julio torres Rodríguez que el cargo de Jefe de Grupo Código 223 Grado 01 fue suprimido y que se creó el de Profesional Especializado Código 222 Grado 05

Nivel Profesional, razón por la cual le solicitó hacerse presente para efectos de surtir los trámites de su incorporación. Mediante Oficio No. 823 de 24 de julio de 2006 suscrito por la Jefe de Personal de la entidad, indicando que la decisión adoptada por la Junta directiva mediante el Acuerdo 004 de 17 de marzo de 2006, obedeció a lo dispuesto por el Decreto 785 de 2005, y que con tal ajuste fueron respetados los derechos y garantías laborales de acuerdo con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política. Para el efecto transcribió los artículos 5° y 6° del referido Acuerdo 004 de 2006, y acto seguido señaló “Por lo expuesto no es procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004”. Observa la Sala que, el acto que dispuso la incorporación del demandante fue la Resolución No. 070 de 30 de mayo de 2006 expedida por el Gerente del Hospital, quien tiene la calidad de nominador. Siendo así, si la inconformidad el actor se dirige hacia su incorporación en la nueva planta de personal establecida mediante el Acuerdo No. 004 de 2006, ha debido demandar el acto de incorporación. En esas condiciones, como no se demandó la nulidad del acto que afectó los derechos del demandante, se revocará el fallo del Tribunal Administrativo para en su lugar, declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, INHÍBESE para un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO