CE-25000-23-25-000-2006-08322-01(1850-08)-2010

SUBSIDIO FAMILIAR - Concepto. Finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS

FUERZAS MILITARES - Normatividad / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS

FUERZAS MILITARES - Bonificaciones / ALTOS OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES - Subsidio familiar. Exclusión El Subsidio Familiar, lo define el legislador (art. 1º de la Ley 21/82) como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” (se resalta). Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, pero siempre en consideración a los ingresos del trabajador. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador, como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Después, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 79, dispuso lo siguiente: (…).El

Presidente de la República, en uso de facultades constitucionales (artículo 215), resolvió declarar el estado de emergencia social en el año de 1992 (Decreto Ley 333/92), en consideración a la crisis laboral que se vivía en ese momento en el país, expidiendo algunas normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública. Entonces, el Ejecutivo profiere los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los que vienen a establecer - en lo fundamental - un porcentaje que determina la asignación salarial de algunos Oficiales, con base en lo devengado por un Ministro del Despacho. Y en efecto, para el caso concreto de los Coroneles, se estableció en el decreto 335 de 1992, que ellos percibirían una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengara un Ministro, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas (art. 2º); disposición ésta que fue modificada parcialmente por los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, quedando al final el 54% de dicho salario distribuido como sueldo básico en un 45% y el 55% como primas. Después, en 1996, se profiere el Decreto 107 de enero 15 de ese año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableciendo en su artículo 1° una escala gradual porcentual para fijar

las asignaciones básicas de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública ordenando para los Coroneles una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de general, y además en el artículo 3° de la misma norma indicó lo siguiente: (…). Colige la Sala que la situación de algunos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varió a partir de la entrada en vigencia de las citadas normas, en donde se previó un nuevo régimen salarial y de prestaciones sociales que modificó sustancialmente la situación de este personal con respecto a los demás integrantes de la fuerza pública, teniendo en cuenta que para los grados de Subteniente a Teniente Coronel, los Suboficiales, el personal de nivel ejecutivo y los agentes de los cuerpos profesional especial, el artículo 4º ibídem, señaló que seguían percibiendo las primas establecidas en los estatutos especiales para el personal de las Fuerzas Militares. Es pues, evidente que a los altos Oficiales de las Fuerzas Militares se les excluyó de las disposiciones especiales que rigen para ellas, con el objeto de nivelarlos salarialmente en relación a otros altos funcionarios del Estado. Así las cosas, si bien el artículo 81 del Decreto 1211 de 1990, (norma perteneciente al estatuto militar) prescribe los casos en los cuales se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar, dentro de los cuales, no se encuentra el hecho de que el funcionario sea ascendido a otro grado, para la Sala es claro que con la nueva situación que se evidencia con la expedición de las disposiciones ya citadas, el personal más beneficiado no puede

pretender por un lado la aplicación más favorable del régimen de primas contenidos por fuera de los estatutos de carrera, y al mismo tiempo percibir el subsidio de familia contenido en los mismos, a sabiendas de que la naturaleza de dicho subsidio, no es para beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley, sino por el contrario para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, ayudándolos a cubrir en parte la carga económica que representa el sostenimiento de la familia. De tal manera que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar; por el contrario, el subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cualitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares, es decir, al personal que todavía los cobija los estatutos especiales de carrera militar. Por tanto, el actor cuando adquirió el grado de Coronel, quedó excluido del auxilio familiar, razón por la cual, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a CONFIRMAR en su integridad la

sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 ARTICULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 78 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 81

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A” -

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08322-01(1850-08)

Actor: LUIS HERNANDO MEDINA ALVAREZ

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONALFALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de abril de 2008, proferida por la

Subsección “B”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor LUIS HERNANDO MEDINA ALVAREZ, solicitó la nulidad del Acto Administrativo No. 269062 CE-DIPER-SJU-702 del 23 de junio de 2006, mediante el cual el Comando del Ejecito Nacional, a través de su Jefatura de Desarrollo Humano, negó al actor el subsidio familiar y el subsidio de alimentación, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y el 8 de febrero de 2006.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar el subsidio familiar y el subsidio de alimentación indexados y con intereses moratorios a partir del 1 de diciembre de 2000 hasta el 8 de febrero de 2006. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS En resumen, se exponen en la demanda los siguientes: El 20 de octubre de 1980, el actor contrajo matrimonio con la señora Marí Tereza Quintana de Medina, y por tal circunstancia y de conformidad con el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, mediante resolución emanada por el Comando del Ejecito, le fue reconocido un subsidio familiar del 30%. El 1º de diciembre de 2000, el actor fue ascendido al grado de Coronel y el 8 de febrero de 2006, le fue suspendido el pago del subsidio familiar de forma unilateral, sin que mediara acto administrativo, hasta que se produjo su retiro del servicio activo por decisión propia. Sin embargo, el Ejercito Nacional, al liquidarle las cesantías definitivas, tuvo en cuenta el Subsidio Familiar como uno de los factores a tener en cuenta en la liquidación. Igualmente, al establecer la asignación de retiro la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incluyó la misma partida. El 14 de junio de 2006, el actor radicó ante el Comando del Ejército, un derecho de petición solicitando los derechos que aquí se reclaman, quedando agotada la vía gubernativa, pues el 23 de junio de 2006, la demandada, despachó

desfavorablemente la solicitud. Arguye que el Comando del Ejercito Nacional, a través del acto administrativo acusado violó la Constitución Política e igualmente desconoció normas legales como la Ley 4 de 1992 y los artículos 79 a 84 del Decreto 1211 de 1990. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. En criterio del Tribunal no había lugar al reconocimiento de los Subsidios familiar y de alimentación, porque corresponden a unas compensaciones que se otorgan a los Oficiales y Suboficiales con menores asignaciones salariales y no al personal con mayor jerarquía, entre ellos el grado de Coronel que ostentaba el actor. Con la expedición de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998 se fijo una nueva escala salarial para los Oficiales de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General, Almirante, Mayores Generales, Contralmirantes, Coroneles y Capitanes de Navío, al determinar que los oficiales señalados allí, devengarían POR TODO CONCEPTO, un porcentaje de lo que devengaban los Ministros del Despacho, distribuido en un porcentaje como sueldo básico y en otro porcentaje como primas. Con los citados decretos, la remuneración mensual del actor fue incrementado, quedando excluido del grupo de trabajadores que, por sus bajos ingresos, no están en capacidad de atender con suficiencia las necesidades más

apremiantes de su núcleo familiar. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal (fls. 160 a 166) Sostiene que el Tribunal interpretó erradamente el Decreto 0201 de 27 de enero de 1987, pues el Gobierno no legisló sobre la suspensión del subsidio familiar, entre otras cosas, porque la Ley de facultades otorgada por el Congreso no lo autorizó para ello. Si bien la Ley 21 de 22 de enero de 1982, dice que el subsidio familiar se debe reconocer a los trabajadores de menores ingresos, en la misma norma, se estableció una excepción para los Miembros del Ejercito Nacional a quienes se “les continuará pagando el subsidio de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades”, que condicionan su pago al número de personas a cargo y no al nivel de ingreso que se percibe. La misma Ley 21, en cita, estableció en su último párrafo que el subsidio familiar no puede compensarse, deducirse, ni retenerse, salvo autorización expresa del trabajador beneficiario. Los Decretos expedidos con base en la Ley 4 de 1992, fijan, entre otras cosas, los salarios del personal de la Fuerza Pública, es decir, tienen relación únicamente con las asignaciones básicas y con las primas, pero no con el subsidio familiar, que fue reglamentado por el Decreto 1211 de 1990. Por último trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde se trata el tema del subsidio familiar para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública.

CONSIDERACIONES El presente asunto, en esta instancia se contrae únicamente a determinar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar correspondiente al lapso comprendido entre el 1º de diciembre de 2000, cuando fue ascendido a Coronel del Ejercito Nacional, y el 8 de febrero de 2006, fecha de su retiro del servicio activo. El Subsidio Familiar, lo define el legislador (art. 1º de la Ley 21/82) como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” (se resalta). Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera (o) e hijos - que se encuentran a su cargo, pero siempre en consideración a los ingresos del trabajador. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador1[1], como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Después, el Decreto 1211 de junio 8 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su

artículo 79, dispuso lo siguiente: “Art. 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. 1[1] Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días

siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”. Como puede observarse, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en los precisos términos concebidos en las disposiciones anteriores, no se hallaba supeditado a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, dentro del rango de oficiales o suboficiales, pues el legislador no hizo - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco estableció un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. De ahí, que al demandante en su condición de Oficial del Ejercito Nacional se le haya reconocido el auxilio familiar, conforme a las Resoluciones obrantes en el expediente (fls. 8 a 14). Sin embargo, el 1 de diciembre de 2000, cuando ascendió al grado de Coronel, de manera unilateral se le dejó de cancelar el subsidio familiar, según la demandada, en razón a que a unos oficiales de las fuerzas militares, dentro de los cuales se encontraba el demandante, adoptaron un nuevo régimen salarial. Tesis anterior que, como ya se vio, acogió el Tribunal cuando sentenció que el actor perdió su derecho a percibir el subsidio familiar por haber sido ascendido a Coronel, por ser éste grado considerado como superior dentro del escalafón de Oficiales de las Fuerzas Militares, situación que se refleja en el nuevo régimen salarial que los cobija, desde el año de 1992.

Con respecto a ese régimen salarial que se indica, la Sala precisa lo siguiente: El Presidente de la República, en uso de facultades constitucionales (artículo 215), resolvió declarar el estado de emergencia social en el año de 1992 (Decreto Ley 333/92), en consideración a la crisis laboral que se vivía en ese momento en el país, expidiendo algunas normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública. Entonces, el Ejecutivo profiere los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los que vienen a establecer - en lo fundamental - un porcentaje que determina la asignación salarial de algunos Oficiales, con base en lo devengado por un Ministro del Despacho. Y en efecto, para el caso concreto de los Coroneles, se estableció en el decreto 335 de 1992, que ellos percibirían una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengara un Ministro, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas (art. 2º); disposición ésta que fue modificada parcialmente por los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, quedando al final el 54% de dicho salario distribuido como sueldo básico en un 45% y el 55% como primas. Después, en 1996, se profiere el Decreto 107 de enero 15 de ese año, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y

suboficiales de las Fuerzas Militares, estableciendo en su artículo 1° una escala gradual porcentual para fijar las asignaciones básicas de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública ordenando para los Coroneles una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de general, y además en el artículo 3° de la misma norma indicó lo siguiente: “Artículo 3o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Brigadier General y Contraalmirante tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo lo. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y cuatro por ciento (44%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como

asignación básica y gastos de representación” (resalta la Sala). En síntesis, la asignación mensual de los Coroneles se constituye: (i) por el sueldo básico (60% de la asignación básica devengada por un General) y (ii) por las primas mensuales (33% de lo que en todo tiempo devengue los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación). De lo anteriormente expuesto, colige la Sala que la situación de algunos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío), varió a partir de la entrada en vigencia de las citadas normas, en donde se previó un nuevo régimen salarial y de prestaciones sociales que modificó sustancialmente la situación de este personal con respecto a los demás integrantes de la fuerza pública, teniendo en cuenta que para los grados de Subteniente a Teniente Coronel, los Suboficiales, el personal de nivel ejecutivo y los agentes de los cuerpos profesional especial, el artículo 4º ibídem, señaló que seguían percibiendo las primas establecidas en los estatutos especiales para el personal de las Fuerzas Militares. Es pues, evidente que a los altos Oficiales de las Fuerzas Militares se les excluyó de las disposiciones especiales que rigen para ellas, con el objeto de nivelarlos salarialmente en relación a otros altos funcionarios del Estado. Así las cosas, si bien el artículo 81 del Decreto 1211 de 1990, (norma perteneciente al estatuto militar) prescribe los casos en los cuales se pierde el derecho a percibir el subsidio familiar, dentro de los cuales, no se encuentra el hecho de que el funcionario sea ascendido a otro grado, para la Sala es claro que

con la nueva situación que se evidencia con la expedición de las disposiciones ya citadas, el personal más beneficiado no puede pretender por un lado la aplicación más favorable del régimen de primas contenidos por fuera de los estatutos de carrera, y al mismo tiempo percibir el subsidio de familia contenido en los mismos, a sabiendas de que la naturaleza de dicho subsidio, no es para beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley, sino por el contrario para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, ayudándolos a cubrir en parte la carga económica que representa el sostenimiento de la familia. De tal manera que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación mensual, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores, que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar; por el contrario, el subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cualitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares, es decir, al personal que todavía los cobija los estatutos especiales de carrera militar. Por tanto, el actor cuando adquirió el grado de Coronel, quedó excluido del auxilio familiar, razón por la cual, no están llamadas a prosperar las

pretensiones de la demanda, debiéndose entonces proceder a CONFIRMAR en su integridad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, el 10 de abril de 2008, dentro del proceso promovido por el señor LUIS

HERNANDO MEDINA ALVAREZ contra la NACION - MNISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - EJERCITO NACIONAL.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido