CE-25000-23-25-000-2006-08329-01(1450-09)-2011

INCORPORACION AL SERVICIO PUBLICO DE UN PENSIONADO - La reliquidación pensional se realiza si mantiene la vinculación al servicio por tres años / INCORPORACION AL SERVICIO DE EMPLEADO PENSIONADOTaxatividad de cargos En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, determinó: “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. (…)”. La reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente establecidos en el inciso segundo el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos por el Decreto 583 de 1995.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1971 - ARTICULO 4 / DECRETO 2400 DE 1968

ARTICULO 29

CONCEJALES MUNICIPALES - No tienen la calidad de empleados públicos / HONORARIOS DE CONCEJALES MUNICIPALES - Tasados por el número de sesiones a los que asista / RELIQUIDACION PENSIONAL - No procede por no considerarse honorarios como prestaciones sociales o remuneración laboral Los Concejales “no tendrán la calidad de empleados públicos” y en los casos en que la Ley lo determine podrán percibir honorarios por la asistencia a sesiones. El texto del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, antes de la modificación hecha por la

1148 de 2007 y 1368 de 2009, determinaba lo siguiente: “Causación de honorarios. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales. (…).” En relación con el pago de los honorarios, el artículo en cita preceptúa que se calcularán por sesión de acuerdo con la categoría de cada Municipio con base en la tabla allí contenida salvo en el caso del Distrito Capital por estar regidos en el DecretoLey 1421 de 1993, y su pago será “incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a de 1992”.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1421 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08329-01(1450-09)

Actor: JOSE ABEL VALOYES CHAVERRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la

sentencia de 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda incoada por JOSE ABEL VALOYES CHAVERRA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. S-2005-044715 de 18 de mayo de 2005, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación del actor aplicando lo dispuesto en la Ley 171 de 1961, y de la Resolución No. 3297 de 21 de noviembre de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación ordinaria a partir del 1 de enero de 2004, fecha en que se retiró del servicio como Concejal de Bogotá D.C., pagarle las mesadas causadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre sin que haya lugar a prescripción de derechos por haberse interrumpido el término con la petición presentada el 31 de marzo de 2005; ajustar las sumas de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1096 de 26 de mayo de 1994 el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor del demandante una pensión ordinaria de jubilación por valor de $473.823. El actor fue elegido Concejal del Distrito Capital de Bogotá por los períodos constitucionales 1998-2000 y 2001-2003, percibiendo durante el último año honorarios mensuales por valor de $11.022.993. El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los haberes percibidos como Concejal de Bogotá porque permaneció en dicho cargo por más de tres años, cumpliendo con el tiempo mínimo de reincorporación exigido en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228; Ley 171 de 1961, artículos 4 y 8; Ley 617 de 2000, artículo 29; Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 5 de 1968, artículos 1 y ss; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; Decreto 2400 de 1968, artículo 29, modificado por el Decreto 3074 de 1968; Decreto 1950 de 1973, artículos 120, 121 y 124; Ley 33 de 1985; Ley 445 de 1998; Ley 71 de 1988; Ley 4 de 1976; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969, artículo 78; Decreto 1221 de 1975; Ley 100 de 1993, artículos 11, 36, 272 y 288; Decreto 583

de 1995, artículo 1; Decreto 2527 de 2000, artículos 1 a 5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho, caducidad de la acción y prescripción de derechos (fl. 108). El demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión porque durante el tiempo que ejerció el cargo de Concejal de Bogotá percibió honorarios por las sesiones a las que asistió y no aportó a ningún Fondo de Pensiones. La Ley 171 de 1961, que establece la posibilidad de reajustar la pensión de jubilación cuando exista reincorporación al servicio por un lapso no inferior a tres años, no es aplicable al caso del actor dado que una norma posterior, Ley 71 de 1988, reguló la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año. El argumento principal para negar las pretensiones es que el actor percibió honorarios por sesión durante todo el tiempo que fue Concejal de Bogotá y por tanto no es procedente “extender el concepto de salario y equipararlo a los honorarios”. El demandante no realizó cotizaciones a ninguna entidad de seguridad social integral ni a Fondo Privado de Pensiones y menos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio razón por la cual es improcedente la reliquidación pensional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda (fls. 134 a 148). La excepción de caducidad no tiene vocación de prosperidad porque el asunto que se debate es la reliquidación

de una pensión de jubilación y por tanto se trata de una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo. La inexistencia del derecho constituye un argumento de defensa que debe ser estudiado con el fondo del asunto al igual que la prescripción de derechos. La Ley 33 de 1985 modificó la edad para otorgar las pensiones generales, conservando la cuantía del valor pensional en 75%, y cambió los factores a tener en cuenta para la liquidación modificando el criterio de “salarios devengados durante el último año”, para determinarlo con el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Según lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, el salario o sueldo es toda retribución habitual que tenga el propósito de remunerar los servicios personales del trabajador. El demandante estaba sometido al régimen de los empleados públicos regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por lo tanto la pensión debió reconocerse teniendo en cuenta el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio y podía ser reliquidada en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988. En relación con el reajuste de la pensión por reincorporación, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, establece que el pensionado que se reincorpore a cargos oficiales y permanezca en ellos por tres años o más, continuos o discontinuos, tendrá derecho a la revisión de la pensión a partir de la fecha en que quede

nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los últimos 3 años. Las normas citadas por el demandante no son aplicables al caso particular porque la misma Ley 171 de 1961, modificatoria de la Ley 77 de 1959, excluye de su aplicación a los docentes al disponer lo siguiente: “Las disposiciones de esta Ley no se aplicarán al personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Policía, ni a los servidores del ramo docente”. Por otra parte, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, autoriza el ejercicio del cargo de Concejal a personas pensionadas pero en el artículo 66 establece que el pago de honorarios a los Concejales no tiene carácter de remuneración laboral y por tanto no es posible tenerlo en cuenta para la reliquidación de la mesada pensional. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl.153). Manifestó su inconformidad diciendo que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, es aplicable a su caso porque la reincorporación al servicio público superó los tres años exigidos y por tanto tiene derecho a la reliquidación pensional con el promedio de lo devengado. La entidad demandada desconoció preceptos legales y constitucionales que amparan el derecho a la pensión y negó las prestaciones aduciendo que no se realizaron aportes para pensión porque los honorarios no constituyen salario. La Corte Constitucional en sentencias SU-430 de 1998 y C-179 de 1997, ha considerado que la omisión en el pago de aportes para pensión no puede afectar el monto legal de la pensión porque las consecuencias del incumplimiento de las

obligaciones debe ser asumida por las empresas y no trasladada a los empleados que reúnen los requisitos pensionales. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor había consolidado su derecho pensional y por tanto no le son aplicables normas expedidas con posterioridad pues ello implicaría la violación del derecho fundamental al debido proceso, y el desconocimiento de los derechos adquiridos y prerrogativas establecidas en los artículos 53 y 58 de la Constitución de 1991. El demandante fue reincorporado al servicio del Estado en uno de los cargos de excepción previsto en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, por lo que las restricciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no pueden ser aplicables a su caso, por haber cumplido los requisitos pensionales con anterioridad a la entrada en vigencia de estas normas. El ajuste pensional autorizado por los artículos 4 de la Ley 171 de 1961 y 4 del Decreto 583 de 1995, se refieren a las prestaciones obtenidas por servicios prestados en entidades estatales en calidad de funcionario estatal, tal como lo demostró el actor quien se pensionó como funcionario al servicio del Estado el 26 de mayo de 1994, y se reincorporó en la misma calidad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor José Abel Valoyes Chaverra tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquide su

pensión de jubilación teniendo en cuenta la reincorporación al servicio público en el cargo de Concejal de Bogotá por más de tres años. Actos acusados

1. Oficio S-2005-044715 de 18 de mayo de 2005, proferido por la Coordinadora Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó la solicitud de reliquidación de la pensión del demandante en razón a que los Concejales perciben honorarios y seguros que no constituyen salario. Durante el tiempo que el señor Valoyes Chaverra desempeñó el cargo de Concejal, no realizó aportes para pensión a ninguna entidad de previsión y por tanto no es procedente la reliquidación pensional (fl. 14).

2. Resolución No. 3297 de 21 de noviembre de 2005, proferida por el

Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes en razón a que la prestación fue reconocida conforme a lo dispuesto en el régimen pensional aplicable a los docentes públicos tal como lo dispone el estatuto docente, es decir, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año (fl.15). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 1096 de 26 de mayo de 1994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación a partir del 23 de marzo de 1992, en cuantía de $473.823.

Para el efecto tuvo en cuenta que nació el 22 de marzo de 1937 y prestó servicios docentes para la Nación y el Distrito Capital por más de 30 años (fl.4). Según certificación expedida por el Secretario General del Concejo de Bogota el 19 de noviembre de 2004, el señor Jose Abel Valoyes Chaverra actuó como Concejal de Bogotá por los períodos 1998-2000 y 2001-2003, tiempo durante el cual percibió honorarios tasados de acuerdo con el número de sesiones a las que asistió y se le realizaron descuentos por retención en la fuente “embargo y cooperativas” (fls. 7 y 10). Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es la reliquidación de su pensión de jubilación por la reincorporación al servicio público en el cargo de Concejal de Bogotá, la Sala resolverá el problema jurídico en el siguiente orden: Reincorporación de un pensionado a cargos públicos En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, determinó: “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. (…)”. A su vez, el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, que regula la Administración del Personal Civil que presta sus servicios en los empleos de la

Rama Ejecutiva del Poder Público, dispone en el artículo 29 lo siguiente: “(…) La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años1.” 1 Modificado por el Decreto 3074 de 1968 artículo 1. El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados, los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social.”. En relación con el tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-331 de 22 de

marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente: “(…) c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas. La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho. ”. Teniendo en cuenta lo anterior, la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente establecidos en el inciso segundo el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos por el Decreto 583 de 19952.

2 La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Exp. 11108, M.P. Dr. Carlos Orjuela Gongora y, de 18 de abril de 2002, Exp. 1608-01, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón sólo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 Como en el sub lite se encuentra demostrado que la reincorporación del actor se dio en un cargo de elección popular como lo es el de Concejal Municipal de Bogotá, procede la Sala a determinar si su ejercicio le permite acceder a la “revisión pensional” en los términos dispuestos por el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. Naturaleza de la vinculación de los Concejales Municipales El artículo 123 de la Constitución Política determina que los miembros de la Corporaciones Públicas son servidores públicos que están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”. A su vez, el artículo 312 constitucional, define los Concejos Municipales como Corporaciones Político-Administrativas elegidas popularmente, integradas por no menos de 7 Concejales ni más de 21, dependiendo del número de habitantes de cada Municipio. La misma normativa establece que los Concejales “no tendrán la calidad de empleados públicos” y en los casos en que la Ley lo determine podrán percibir honorarios por la asistencia a sesiones. A su vez, la Ley 136 de 19943, por medio de la cual se dictan normas tendientes a

modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios, determinó que tendrán derecho al pago de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias, a un seguro de vida y a la atención médico-asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales. del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación. 3 Artículo 68. Los concejales tendrán derecho durante el período para el cual han sido elegidos, a un seguro de vida equivalente a veinte veces del salario mensual vigente para el alcalde, así como a la atención médico-asistencial a que tiene derecho el respectivo alcalde. Para estos efectos, los concejos autorizarán al alcalde para que se contrate con cualquier compañía de seguros legalmente autorizada, el seguro previsto en este artículo. El texto del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, antes de la modificación hecha por la 1148 de 20074 y 1368 de 20095, determinaba lo siguiente: “Causación de honorarios. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales. (…).” En relación con el pago de los honorarios, el artículo en cita preceptúa que se calcularán por sesión de acuerdo con la categoría de cada Municipio con base en la tabla allí contenida salvo en el caso del Distrito Capital por estar regidos en el DecretoLey 1421 de 1993, y su pago será “incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto

con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4a de 1992”. Caso concreto El actor se reincorporó al servicio público como Concejal de Bogotá por los períodos de 1998-2000 y 2001-2003, en un cargo de elección popular que puede ser ejercido por un pensionado de acuerdo con la excepción establecida en el artículo 1 del Decreto 583 de 1995 y por tanto puede percibir “la asignación mensual correspondiente”. Quien desempeña el cargo de Concejal Municipal tiene la calidad de “servidor público” que, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la Ley, genera el pago de honorarios sin carácter salarial. Los honorarios percibidos por el actor como Concejal Municipal eran tasados de acuerdo con el número de sesiones a las que asistía y no generaron pago de aportes para pensión tal como lo demuestran las certificaciones obrantes de folios 8 a 10. Como el cargo de elección popular que desempeñó el demandante genera el pago de honorarios que no constituyen “remuneración laboral”, la reliquidación 4 El Artículo 7 de dicha ley modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, en relación con la liquidación de honorarios. 5 Artículo 1, modificó el artículo 66, en cuanto a la base de liquidación de honorarios según la categoría del Municipio. pensional por reincorporación dispuesta en el artículo 4 de la Ley 171 de 19616 resulta improcedente precisamente porque no genera el pago de “sueldo”, concepto al que se refiere la norma citada.

Así las cosas el demandante no tiene derecho a que la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo los honorarios percibidos en calidad de Concejal. Por las razones expuestas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor JOSE ABEL VALOYES CHAVERRA. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ 6 “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios (...)”