CE-25000-23-25-000-2006-08335-01(1490-09)-2010

REGIMEN DE TRANSICION - Empleados de la rama judicial / PENSION DE JUBILACION - Requisitos para empleados de la rama judicial / RELIQUIDACION DE PENSION EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIALDecreto 546 de 1971 y Decreto 1668 de 1978 / INDEXACION DE LA PESION DE JUBILACION Advierte la Sala, que se encuentra acreditado dentro del proceso que el actor laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 8 de julio de 1963 al 31 de marzo de 1992 por más de 20 años; que nació el 4 de julio de 1938 por lo que cuenta con más de 50 años de edad; que el último cargo que desempeñó fue el de Magistrado Grado 21 en el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y que obtuvo el status jurídico el día 4 de julio de 1993. Se trata entonces, de un funcionario de la rama judicial que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Dicho régimen, otorgó a quien cumpla los requisitos establecidos en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a dicha Ley regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Por lo tanto, el demandante adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional, el cual en su artículo 6° consagra que dichos funcionarios

y empleados, tendrán derecho al llegar a los 55 años, si son hombres y cumplir 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria, equivalente al 75o/o de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado el servidor en el último año de servicio en las actividades referenciadas, lo que no impide que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. No hay duda, que si bien, la pensión del actor debía reliquidarse teniendo en cuenta lo señalado en los Decretos 546 de 1971 y 1668 de 1978 y demás normas concordantes, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 último inciso. Como se ha sostenido en anteriores oportunidades, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar la base pensional del demandado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real

al reconocimiento de la pensión. Pero, aún más, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para la liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor: Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el Tribunal. En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado DR. Jorge Arango Mejía., dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos …” Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de edad, necesario para disfrutar la pensión.” De lo anterior, es claro que en el caso sub lite el Tribunal estuvo acertado al ordenar el pago de las mesadas de la nueva liquidación de la pensión de jubilación 3 años antes de la fecha a partir de la cual se formuló la petición en vía gubernativa por el demandante, a saber, el 5 de julio de 2001, esto

es, desde el 5 de julio de 1998, por prescripción de las mesadas anteriores, pues las anteriores peticiones, la del 3 de octubre de 2002 y 31 de marzo de 2005, interrumpieron previamente dicho término, tal como lo establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 1668 DE 1978 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230 / DECRETO 3135 DE 1968ARTICULO 41

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional, SU-400 de 28 de agosto de 1997. Cita sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de 6 de junio de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08335-01(1490-09)

Actor: LUIS RODOLFO LAUREANO MORA MORA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

I - ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia de 4 de junio de 2009 proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por LUIS RODOLFO LAUREANO MORA MORA,

contra la Caja Nacional de Previsión Social, para que previos los tramites correspondientes, se acojan las siguientes:

2. PRETENSIONES La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita se realicen las siguientes manifestaciones: “PRIMERA.- Se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, E.I.C.E., CAJANAL, mediante el cual le negó al doctor Luis Rodolfo Laureano

Mora Mora, la solicitud de RELIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN VITALICIA POR INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, desde la fecha de su retiro del servicio público, acaecido el 31 de marzo de 1991, hasta la fecha de causación de dicha primera mesada pensional el 4 de julio de 1993, cuando cumplió 55 años de edad, solicitud de reliquidación que fue radicada el 31 de marzo de 2005 y cuyos errores mecanográficos fueron corregidos mediante escrito del 5 de julio de 2005; SEGUNDA.- Se declare la nulidad de la Resolución N°. 33506 del 13 de julio de 2006 (Radicado N°. 25494/2005) “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN”, proferida por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, E.I.C.E., CAJANAL, mediante la cual se confirmó el acto ficto presunto negativo que se demanda.”

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, E.I.C.E., CAJANAL, reliquidar la pensión de jubilación vitalicia, de que trata el artículo 6° del Decreto Legislativo 546 de 1971, reconocida al actor, por indexación de la primera mesada pensional la cual debe liquidarse en la suma de UN MILLÓN TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.036.734.50) MONEDA CORRIENTE que deberá hacer efectiva desde el 4 de julio de 1993, y sobre la cual liquidará los ajustes pensionales de los años posteriores de conformidad con las normas legales pertinentes; a indexar con el índice de precios al consumidor, mes a mes, la diferencia entre las mesadas pagadas al (sic) Luís Rodolfo Laureano Mora Mora con cada una de las mesadas pensionales liquidadas teniendo en cuenta el valor de la primera mesada pensional indexada desde la fecha de la causación de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia que se profiera en el proceso; a pagar los intereses comerciales moratorios de conformidad con el artículo 177 del C.C.A, sobre el valor de las sumas que deba pagar a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se verifique el pago total de la condena y a que la demandada pague las costas del proceso.

3. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que cita el Señor Luis Rodolfo Laureano Mora Mora como fundamento de sus pretensiones en forma resumida son los siguientes: Prestó sus servicios a la Rama Jurisdiccional hasta el día 31 de

marzo de 1992, después de haber laborado durante más de 27 años, siendo su último cargo el de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá D.C. sin haber cumplido aún los 55 años de edad requeridos para adquirir el status de pensionado. Que mediante la Resolución N°. 039240 del 27 de octubre de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión en cuantía de $675.300, efectiva a partir del 4 de julio de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial. Que posteriormente, como producto del ejercicio de acción de tutela, CAJANAL mediante la Resolución 10233 de 18 de mayo de 2004, reliquidó la pensión del demandante determinando que el salario base para liquidar la pensión de jubilación era de $1.045.369.21 omitiendo indexar dicho salario desde la fecha de retiro definitivo del servicio, 31 de marzo de 1992 al 4 de julio de 1993, fecha a partir de la cual se hizo efectiva la pensión de jubilación, es decir que en su parecer, le faltó indexar la primera mesada pensional. Que como consecuencia de lo anterior, elevó nuevamente petición ante la demandada el 31 de marzo de 2005, para solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con indexación de la primera mesada pensional, sin obtener respuesta alguna, razón por la cual transcurrido el tiempo señalado en el artículo 40 del C.C.A., el día 31 de enero de 2006, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto ficto presunto negativo. Que el día 13 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social

E.I.C.E., mediante la Resolución 33506, resolvió el recurso de reposición formulado, declarando que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el 31 de marzo de 2005 y confirmando su negativa.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas vulneradas señaló, entre otros, los artículos 13, 29, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional y el 21 de la Ley 100 de 1993. Trajo a colación diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Precisó, que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda en nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley o un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada dio contestación a la demanda de manera oportuna oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Propuso una excepción que denominó genérica. Consideró que la solicitud que persigue el demandante resulta improcedente, toda vez que su derecho pensional lo adquirió por cumplimiento de la edad requerida ya que su retiro del servicio fue anterior a esa fecha. Que si la normatividad aplicable al demandante no permite la liquidación en la forma pretendida, mal puede la administración ahora mediante la vía judicial proceder a reconocer y mucho menos indexar los montos a los que no

se tiene derecho.

6. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 4 de junio de 2009, accedió a las súplicas de la demanda. Afirmó que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución en su artículo 48, la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado que tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas.

Es un fin superior que el Estado y la sociedad concurran para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los defectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. Aunado a lo anterior, señala que los aportes que realiza el servidor para constituir el amparo a las contingencias de la tercera edad, corresponden al ahorro obligado por años de servicios; en el presente caso, por 27 años, 11 meses y 3 días, como funcionario de la Rama Judicial. No se trata de una dádiva que la entidad suministra al servidor a título de donación gratuita, sino que corresponde a sus aportes, conforme a las normas reguladoras del sistema de seguridad social en pensiones, deben contribuir los afiliados forzosos. Que si bien es cierto, la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, que lo fue, el 4 de julio de 1993 y la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una deuda a cargo de la

administración vigente, exigible y no pagada, dicho argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar a la entidad demandada de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Afirmó, que no aceptar la indexación del ingreso base, so pretexto de que en el último año de servicio no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 27 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituye una afrenta a la justicia y va en contravía de los postulados Constitucionales. Que negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconectar la primacía de los principios y valores constitucionales que se deben observar en las actuaciones judiciales, pues al juez no puede considerársele como un esclavo de la norma escrita, ya que por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Que dado que los Decretos 546 de 1971 y 1668 de 1978, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previeron el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria, también lo es, que esta situación justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el ajuste de la mesada pensional.

7. LA APELACIÓN El señor Luis Roberto Laureano Mora Mora, impugna parcialmente la

providencia del a quo y solicita que se modifique el numeral tercero de la providencia en mención. Señala que la Caja Nacional de Previsión Social debe pagar debidamente reajustadas e indexadas las mesadas pensionales que se reconozcan al actor a partir del 4 de julio de 1993 y no sólo las causadas desde el 5 de junio de 1998, por cuanto no es aplicable la prescripción trienal a que se refiere la providencia impugnada y en consecuencia, se revoque el numeral 6to y se acceda integralmente a las pretensiones de la demanda. Afirma, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, el derecho a recibir la pensión de jubilación es un derecho mínimo laboral que no se puede renunciar , amén de que en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, no habla de prescripción de derechos sino de acciones. Que la interpretación, de que se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a los tres años del último reclamo que hizo el demandante, es la interpretación menos favorable al trabajador. Que el derecho a la pensión fue pedido oportunamente por el demandante y reconocido por la demandada, de modo, que es un derecho cierto e irrenunciable y de lo que se trata es de que se corrija el error aritmético en que incurrió la demandada al liquidar la primera mesada pensional y por lo tanto no es aplicable prescripción alguna por cuanto el demandante pidió desde un comienzo su pensión de jubilación completa. Por su parte la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C. E, en liquidación, impugna oportunamente la providencia del a quo.

Afirma, que el actor se retiró del servicio en su calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogota, el 31 de marzo de 1992, que a esa fecha no había cumplido los requisitos para acceder a una pensión de jubilación y por tanto no tenía ningún derecho adquirido, que era una mera expectativa, que como tal la Constitución no protege una posibilidad que tan sólo se cristalizo hasta el 4 de julio de 1993, cuando cumplió los 55 años de edad. Trae a colación diversos conceptos doctrinarios respecto de lo que debe entenderse como derecho adquirido. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

8. CONSIDERACIONES.

El asunto se contrae a establecer, si el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión vitalicia de jubilación con la indexación de la primera mesada pensional y si adicional a ello, es posible inaplicar la prescripción ordenada por el a quo. Se observa a folio 230 del expediente, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “condenó a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar la primera mesada pensional indexada y de ésta en adelante cada una de las mesadas al señor Luis Rodolfo Laureano Mora Mora, identificado con C.C. N°. 2.919.849 de Bogotá, conforme a la fórmula establecida en la parte considerativa de esta sentencia, sumas que se reconocerán a partir del 4 de julio de 1993, debiendo pagar sólo las causadas desde el 5 de julio de 1998, en virtud de la

prescripción trienal de las mesadas pensionales, aplicando los reajustes legales”. Advierte la Sala, que se encuentra acreditado dentro del proceso que el actor laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 8 de julio de 1963 al 31 de marzo de 1992 (ver folio 5) por más de 20 años; que nació el 4 de julio de 1938 por lo que cuenta con más de 50 años de edad; que el último cargo que desempeñó fue el de Magistrado Grado 21 en el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá y que obtuvo el status jurídico el día 4 de julio de 1993. Se trata entonces, de un funcionario de la rama judicial que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Dicho régimen, otorgó a quien cumpla los requisitos establecidos en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a dicha Ley regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. En tal sentido, la transición creada en la Ley 100 de 1993, constituye una excepción al régimen común de vigencia de las normas en el tiempo, pues a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior.

Por lo tanto, el demandante adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional, el cual en su artículo 6° consagra que dichos funcionarios y empleados, tendrán derecho al llegar a los 55 años, si son hombres y cumplir 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado el servidor en el último año de servicio en las actividades referenciadas, lo que no impide que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. Así las cosas, es del caso señalar que liquidar la pensión de jubilación del demandante, con fundamento en una suma devaluada, como bien lo manifestó el Tribunal, implica desconocer no sólo el hecho notorio de la inflación, sino desatender claros principios de equidad. No hay duda, que si bien, la pensión del actor debía reliquidarse teniendo en cuenta lo señalado en los Decretos 546 de 1971 y 1668 de 1978 y demás normas concordantes, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 último inciso, al tenor del cual “la Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan el poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3° conforme al cual “el Estado Garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de

las pensiones legales”. Como se ha sostenido en anteriores oportunidades, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar la base pensional del demandado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al reconocimiento de la pensión. Así, en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997, la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó: “… La Corte Constitucional en sentencia T418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento integro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo

cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que estas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.” Pero, aún más, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para la liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor: Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el Tribunal. En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado DR. Jorge Arango Mejía, dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos …” Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: “De suerte que frente al imperativo panomarama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda aducirse por la juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados

constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53… Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de edad, necesario para disfrutar la pensión.” De lo anterior, se evidencia que quedó atrás el paradigma positivo que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando de los juicios que no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley”; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris – dictio no podría limitarse a la legis – dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior es en la Constitución misma mandato de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores

superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. Por tal razón, no se trata de meros conceptos retóricos, sino de nociones normativas con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez, motivo por el cual, resulta acertada la posición del a quo de ordenar la indexación de la primera mesada pensional del actor, a partir del 4 de julio de 1993, fecha a partir de la cual adquirió el status de pensionado, pues de conformidad con los planteamientos expuestos con anterioridad resulta pertinente dar aplicación al modelo constitucional garantista. Ahora bien, respecto del argumento esbozado por la parte actora, de que por tratarse de una prestación periódica no debe aplicarse la figura de la prescripción esta Corporación hará las siguientes precisiones: La prescripción, es una forma de extinguir el derecho de acción que emana de determinado derecho sustancial; el derecho de acción en abstracto nunca será objeto de prescripción, dado que es el derecho personalísimo y general de todo sujeto de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso. En este orden de ideas, lo que prescribe es el derecho a presentar es una pretensión concreta, más no el derecho sustancial que autoriza para formular pretensiones. Sobre el tema, los hermanos MAZEAUD,1 sostienen que: “prescribe la acción pero no la obligación. La prescripción tan solo le prohíbe al acreedor exigir el cumplimiento; lo priva de su derecho a demandar; pero por continuar

obligado en conciencia el deudor, la obligación subsiste como obligación natural.” La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. 1 HENRI, León y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte II, vol. III, ob. Cit.,pág. 431 y 432. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. De lo anterior, es claro que la figura de la prescripción es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. Ahora bien, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribiran en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción,

pero sólo por un lapso igual”. De lo anterior, es claro que en el caso sub lite el Tribunal estuvo acertado al ordenar el pago de las mesadas de la nueva liquidación de la pensión de jubilación 3 años antes de la fecha a partir de la cual se formuló la petición en vía gubernativa por el demandante, a saber, el 5 de julio de 2001 (fl.8), esto es, desde el 5 de julio de 1998, por prescripción de las mesadas anteriores, pues las anteriores peticiones, la del 3 de octubre de 2002 y 31 de marzo de 2005, interrumpieron previamente dicho término, tal como l