CE-25000-23-25-000-2006-08361-01(1987-09)-2010

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION - Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION - Inclusión de todos los factores devengados en el último año La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, es la Ley 33 de 1985. La Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los

mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1990 - ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, Exp. 112-09, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08361-01(1987-09)

Actor: CARLOS ALBERTO CUJIA MENDOZA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Carlos Alberto Cujia Mendoza contra la Caja

Nacional de Previsión Social, Cajanal. LA DEMANDA CARLOS ALBERTO CUJIA MENDOZA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto:

• Resolución No. 33754 de 14 de julio de 2006, proferida por la Asesora de la Gerencia General (E) de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, que negó “la reliquidación de la pensión por vejez por nuevos factores de salario, solicitada por el señor CUJIA MENDOZA CARLOS ALBERTO.”.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle y pagarle su pensión, en cuantía de $3.725.915.47, a partir del 1 de diciembre de 2003, mesada que corresponde al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: Sueldo, Inc. Antigüedad, Serv. Especiales, Bonif. X Serv., P. Vacaciones,

P. Servicios, P. Navidad y Quinquenio. - Aplicar el Índice de Precios al Consumidor sobre la prestación reconocida, de conformidad con los artículos 11, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. Igualmente, efectuar los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del status pensional. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante la Resolución No. 1712 de 5 de febrero de 2001, se le reconoció la

pensión al actor, en cuantía de $1.841.762.00, a partir de 28 de junio de 2000. Esta prestación fue reliquidada a través de la Resolución No. 47375 de 30 de diciembre de 2005, ascendiendo a un monto de $2.320.089.26, a partir de 1 de diciembre de 2003. El 24 de enero de 2006, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión; sin embargo, la entidad accionada, mediante el acto acusado, negó dicha petición.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN La Ley 33 de 1985.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 21, 36 y 150. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. El Decreto 1042 de 1978. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El Decreto 1158 de 1994. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La entidad accionada incurrió en un error al omitir liquidar su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues él se encontraba amparado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, al actor le es aplicable el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, “el cual expresamente establece que las reliquidaciones se liquidan con todos los factores salariales devengados.”. Igualmente, en este caso no resultan aplicables los Decretos 1158 y 691 de 1994,

porque al demandante no lo cobijan las regulaciones de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 37 a 50): Como excepción se propone la de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, pues el demandante se encuentra dentro del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual su prestación se reconoce con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero se liquida de conformidad con la referida Ley 100. Es decir, que se aplican las normas generales anteriores en lo que concierne a la edad, semanas cotizadas y monto pensional, pero el período base de liquidación y los factores salariales que deben tenerse en cuenta se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Siendo ello así, no es posible incluir conceptos laborales distintos a los enlistados por el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por el demandante; teniendo en cuenta, además, que las pensiones deben liquidarse “sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes”. Una liquidación distinta a la efectuada por CAJANAL vulnera los principios de legalidad, sostenibilidad presupuestal y solidaridad. En este caso existe cosa juzgada objetiva, la cual está fijada por la identidad de objeto y de causa petendi, aspectos que han sido analizados por la jurisprudencia

indicando que es necesario acudir a las normas generales para dirimir las controversias en torno a los factores que componen el ingreso base de liquidación de las pensiones. En caso de que el Tribunal acceda a las súplicas de la demanda debe decretar la prescripción prevista por el Decreto 1848 de 1969. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 16 de julio de 2009, resolvió (Fls. 124 a 145): (i) Declarar la nulidad de la Resolución No. 33754 de 14 de julio de 2006. (ii) Como restablecimiento del derecho, ordenar reliquidar y pagar la pensión de jubilación del actor, previos los descuentos de ley, en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 30 de noviembre de 2003, con inclusión de los siguientes factores: sueldo básico, incremento por antigüedad y bonificación por servicios prestados. Dicha reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 1 de diciembre de 2003. (iii) Negar las demás pretensiones. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: Las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, propuestas por la entidad accionada, deben analizarse al estudiar el fondo de la controversia. Entre tanto, la excepción de “cosa juzgada objetiva” no está llamada a prosperar,

en la medida en que no se acreditan los requisitos exigidos por el artículo 332 del C.P.C. En lo que concierne a las pretensiones de la demanda, se observa que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición pensional, dando aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Por su parte, el demandante se encuentra amparado por dicha norma, pues a 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. Ahora bien, los empleados del sector público beneficiarios de la referida transición, tienen derecho a que su pensión se reconozca en los términos de la Ley 33 de 1985, la cual, en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985, enlistó en forma taxativa los factores que deben conformar la base de liquidación pensional. En consecuencia, el actor tiene derecho a que su prestación se reliquide teniendo en cuenta los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 y que fueron devengados durante el último año de servicio, tales como el sueldo básico, incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados. Sin embargo, no puede ordenarse la inclusión del quinquenio y las primas de vacaciones, servicios y navidad porque no se encuentran previstos por dicha norma para efectos de liquidar las pensiones de jubilación. De otro lado, el beneficio prestacional tampoco puede reliquidarse con base en la prima técnica, porque el actor no demostró haberla percibido durante el último año laborado. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 147

a 153): El proveído impugnado debe ser adicionado ordenando la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados, las primas de vacaciones, servicios y navidad, quinquenio y servicios especiales. En efecto, el hecho de que no se hubieren realizado los descuentos por concepto de aportes sobre todos los factores salariales devengados por el trabajador no implica que dicha omisión afecte los derechos prestacionales del beneficiario, toda vez que dichas deducciones pueden ordenarse al momento del reconocimiento. La anterior interpretación encuentra fundamento en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1160 de 1989. Asimismo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha reiterado que la omisión en la deducción de los aportes de ley no puede causarle efectos desfavorables al pensionado, ya que las prestaciones deben liquidarse con inclusión de todos los factores constitutivos de salario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (Fls. 189 a 196): Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, los empleados oficiales del orden Nacional se pensionaban con base en los mandatos de la Ley 33 de 1985. La pensión se liquida con base en el 75% de los factores taxativamente previstos por el artículo 3° de la citada norma, modificado por la Ley 62 de 1985, por lo cual,

en el caso concreto no es posible reliquidar el beneficio prestacional del actor teniendo en cuenta factores que no han sido considerados por el legislador, tal como ocurre con las primas de navidad, servicios y vacaciones y el quinquenio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con la Copia del Registro Civil de Nacimiento y de la Cédula de Ciudadanía, el accionante nació el 17 de junio de 1945 (Fls. 70 y 73). - El 5 de febrero de 2001, por medio de la Resolución No. 001712, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, le reconoció al actor su pensión de jubilación, en cuantía de $1.841.762.44, efectiva a partir del 28 de junio de 2000, pero condicionada al retiro definitivo del servicio (Fls. 77 a 80). - El 30 de diciembre de 2005, a través de la Resolución No. 047375, la Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., reliquidó la pensión del actor por haber allegado nuevos tiempos de servicio, efectiva a partir del 1 de

diciembre de 2003, en cuantía de $2.320.089.26, la cual se determinó con base en la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados e incrementos por antigüedad, devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2003, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 100 de 1993 (Fls. 94 a 100). - El 24 de enero de 2006, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (Fls. 3 a 4). - El 14 de julio de 2006, a través de la Resolución No. 33754, la Asesora de la Gerencia General (E) de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. le negó al actor el reajuste de su pensión de jubilación argumentando que por ser beneficirio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se reconociera respetando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto consagrados por la Ley 33 de 1985; sin embargo, el período base de liquidación y los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el efecto se encontraban determinados por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se enlistaban los conceptos laborales deprecados por el petente (Fls. 28 a 30). - La Coordinadora del Grupo Información y Desarrollo del Talento Humano del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, certificó que el actor prestó sus servicios

a dicha institución desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 30 de noviembre de 2003 (Fl. 21). - Los Coordinadores de los Grupos de Información y Desarrollo del Talento Humano y Tesorería, certificaron que durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 30 de noviembre de 2002 y el 30 de noviembre de 2003, el actor devengó los siguientes conceptos: sueldo básico, incremento por antigüedad, servicios especiales, bonificación por servicios prestados; prima de vacaciones; prima de servicios; prima de navidad; quinquenio y auxilio por retiro (Fl. 6). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional aplicable al caso concreto; y, iii) La liquidación de la pensión reconocida por la entidad accionada. i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a

la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su

situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada. ii) Régimen pensional aplicable al caso concreto. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las

disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta norma, en su artículo 3°, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En este caso no es posible aplicar un régimen especial de pensiones, pues el artículo 32 del Decreto 2645 de 1993 dispuso que “Salvo los casos contemplados

por la Ley, las personas que presten sus servicios en el Instituto tendrán el carácter de empleados públicos y se someterán al régimen legal vigente previsto para los mismos.”. Tampoco es posible acudir a leyes anteriores como la Ley 6ª de 1945, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el actor no acreditaba un tiempo de servicio igual o superior a 15 años en entidades del sector público. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, es la Ley 33 de 1985. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda1. iii) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean 1 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador2; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes3; y,

finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma4. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito5, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Anibal. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Paez Cristancho. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de noviembre de 2002 y el 30 de noviembre de 2003, y que la entidad accionada omitió al momento de liquidar su pensión. Es decir que, el proveído impugnado será adicionado en el sentido de indicar que también constituyen ingreso base de liquidación pensional los siguientes factores de salario: servicios especiales6; prima de vacaciones; prima de servicios; prima de navidad; y, quinquenio. Es pertinente aclarar que la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010 precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, norma orientadora en la materia sub lite, les otorgó carácter salarial

para tales efectos. Así, en la referida providencia, se expresó: “(…) existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. 7. 6 En torno al factor denominado “servicios especiales”, esta Corporación, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2002, Expediente No. 25000-23-25-000-1997-4194-01(2118-01), con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, expresó: “Cabe agregar que de conformidad con la Resolución N° 4582 del 24 de diciembre de 1991 proferida por el Gerente General del I.C.A., se estableció el pago de “Servicios Especiales”, para aquellos funcionarios que presten servicios extraordinarios en forma permanente en Aeropuertos, Puertos Marítimos, Puertos Fluviales, Puertos Fronterizos y Frigoríficos de Exportación y, según la

certificación de pagos, al demandante se le reconoció y pago este rubro salarial, por lo que debe incluirse en la reliquidación de la pensión de jubilación.”. 7 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. De igual modo, advierte la Sala que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 11 de marzo de 2010, unificó su posición en el sentido de indicar que cuando el quinquenio se tiene en cuenta para efectos pensionales, debe ordenarse su inclusión en forma completa y no fraccionada. Entonces, concluyó: “(…) No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser