CE-25000-23-25-000-2006-08420-01(1244-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad / ASIGNACION DE RETIROPrescripción cuatrienal / ASIGNACION DE RETIRO - Principio de oscilación A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Se agrega además que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 142 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, del 17 de mayo de 2007, Exp. 8464-05, MP. Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08420-01(1244-09)

Actor: JOSE NELSON MEJIA HENAO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio Cremil No. 43114 Consecutivo 24435 del 6 de octubre de 2006 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para calcular el aumento anual en los años 1997 a 2006, norma que dispone el incremento anual en un porcentaje igual al IPC del año anterior; el reconocimiento y pago indexado de los valores correspondientes a la reliquidación solicitada desde la fecha en que se

hicieron exigibles hasta cuando se reconozca el derecho precitado, y el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que por haber cumplido los requisitos de ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a su favor la asignación de retiro mediante Resolución 1296 del 27 de julio de 1990, prestación que ha sido reajustada anualmente a través del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Afirma que la administración reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC) en los años indicados, situación que contraviene lo preceptuado en los artículos 1º de la Ley 238 de 1995, 14 y 279, parágrafo 4º, de la Ley 100 de 1993. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del 30 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 153 - 168) con base en los siguientes argumentos: Con fundamento en las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia de rectificación C - 432 de 2004, dijo que la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo e incompatible con otras pensiones militares pero no con otras pensiones de jubilación o invalidez

provenientes de entidades públicas distintas. Sostuvo que el “principio de oscilación” método utilizado para el reajuste de la asignación de retiro del actor, constituye una prerrogativa para los miembros de las fuerzas militares, sin embargo, aduce que no puede afirmarse que sea el más favorable pues eventualmente puede resultar inferior al índice de precios al consumidor que determina el aumento anual de los salarios de los demás empleados del sector público. Adujo que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados de los sectores excluidos por la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones con base en el Índice de Precios al Consumidor, pese a la primacía del régimen especial sobre el general. Conforme a lo anterior, el juez de primera instancia declaró probada parcialmente la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto de los años 2005 y 2006 y ordenó la revisión de los incrementos de la asignación de retiro del actor a efectos de que proceda a reajustarla con base en el índice de precios al consumidor, por ser éste más favorable, sin que esto implique que deba darse aplicación a los dos sistemas de reajuste, es decir, principio de oscilación e índice de precios al consumidor de manera concomitante, toda vez que no son acumulables pues generaría dos aumentos para el mismo período fiscal, no autorizados por la ley. Afirmó que como el actor presentó su petición de reajuste el 25 de julio de 2006, el mismo sólo puede decretarse a partir del 25 de julio de 2003, como quiera que las mesadas anteriores se encuentran prescritas.

E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte actora solicitó que se revoque el numeral cuarto de la providencia proferida por el a quo, y en su lugar se condene a la demandada a que pague las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido con base en el principio de oscilación y lo que debe reconocerse de acuerdo con la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 25 de julio de 2002 en virtud de la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta que no se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (fls. 173 – 175). Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JOSE NELSON MEJIA HENAO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio Cremil No. 43114 Consecutivo 24435 del 6 de octubre de 2006 proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fls. 6 – 7), por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE. Para definir el litigio es necesario realizar las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex

servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem. Sin embargo, la entidad demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial”

aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10° ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Por ello es que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció mediante la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05, Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo: “ ( . . . )

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien

diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724

de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la

sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990... “ (Negrillas en el original) Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la asignación de retiro del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del Sistema de Oscilación y los del Índice de Precios al Consumidor,

así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO No. DECRETO No. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02%

1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2770 (27 de diciembre) 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2710 (17 de diciembre) 2737 (17 de diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 2003 3535 (10 de diciembre) 3552 (10 de diciembre) 4,87% 6,99% 2004 4150 (10 de diciembre) 4158 (10 de diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50% 2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias. Así las cosas, se confirmará la nulidad de los oficios demandados, suscritos por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el demandante formuló la petición de reajuste pensional el 25

de julio de 2006 (fl. 3) fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. En ese orden, como la petición en vía gubernativa se formuló por el actor el

25 de julio de 2006, los derechos causados con anterioridad al 25 de julio de 2002 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y no como erradamente lo declaró el a – quo en la sentencia objeto de apelación. En tal sentido, la prescripción que en esta providencia se decreta es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 25 de julio de 2002, por haberse presentado la petición el 25 de julio de 2006. No obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el actor tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001 y 2002, en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la Entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folio 8 de la presente providencia. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Se agrega además que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste, así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la

pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.” Por lo anteriormente expuesto se ordenará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, con la aclaración de que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC, debe hacerse desde el 25 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de octubre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, que

accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Nelson Mejía Henao contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la aclaración de que el reajuste de la asignación de retiro se hará desde el 25 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, por prescripción cuatrienal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO