CE-25000-23-25-000-2006-08444-03(0816-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - No consolidó el derecho pensional / CONVENCION COLECTIVA - No aplica puesto que no tiene el derecho adquirido / LEY 33 DE 1985 - Aplicación A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión1. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho pensional con posterioridad al 30 de junio de 1997, el demandante no cuenta con un derecho adquirido que deba ser salvaguardado por esta Jurisdicción. Por ende, le asistió entonces la razón al a quo de ordenar la adecuación del derecho pensional a la luz de los postulados contenidos en la Ley 33 de 1985, por encontrarse el demandado amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que la Universidad

Distrital Francisco José de Caldas debe continuar pagando la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el demandado durante el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08444-03(0816-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: CRISTOBAL CANDELARIO VALDELAMAR MORENO Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Cristóbal Candelario Valdelamar Moreno, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del 1 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997. proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó al a quo la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 646 de 1 de noviembre de 2000; 749 de 26 de diciembre del mismo año y 93 de 8 de mayo de 2001, proferida la primera por el Rector del ente educativo y las restantes por el Director

Administrativo de la misma institución, a través de las cuales reconoció una pensión de jubilación, ordenó pagar un incremento del 9.23% al valor de la mesada y reconoció un reajuste pensional a favor del señor Cristóbal Candelario Valdelamar Moreno. A título de restablecimiento del derecho, la Universidad demandante pidió que se condenara al pensionado a reintegrar la suma de $159.011.427, por concepto de las mesadas pensionales pagadas desde el 31 de julio de 2000 hasta el día en que se suspendan los actos demandados, o en su defecto hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad de los mismos, junto con los intereses e indexación respectivos.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamento de las pretensiones, la Administración expuso los siguientes hechos: El demandado nació el día 12 de octubre de 1946 e ingresó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el día 23 de agosto de 1983, como empleado público docente en el área de humanidades.

Para la época de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital (30 de junio de 1995) el accionado contaba con 49 años de edad, lo que lo ubicaba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada ley. De acuerdo con esa disposición, la normatividad aplicable para definir el estatus pensional del señor Valdelamar Moreno, se encuentra establecida en la Ley 33 de 1985, que exige el cumplimiento de 55 años de edad y 20 de servicios en entidades públicas, para acceder a una pensión de jubilación equivalente al 75%

del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En contravía de lo anterior, la Universidad Distrital profirió los actos acusados que reconocieron el estatus pensional al demandado, cuando contaba con una edad de 53 años y en cuantía del 94.23% superior a la dispuesta por la ley. En la liquidación de la mesada se incluyeron factores salariales extralegales que no se encuentran consagrados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Citó como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 55 y 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; 1° de la Ley 33 de 1985; 36 y 146 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto 1158 de 1994.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma la admisión de la demanda, el señor Cristóbal Candelario Valdelamar Moreno por intermedio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al efecto, manifestó que su representado cumplió en debida forma con los requisitos exigidos en el Acuerdo No. 024 de 1989 para acceder al reconocimiento pensional; norma que para el caso de los docentes de la Universidad Distrital constituye la fuente de derechos salariales y prestacionales. Puso de presente que para la fecha de la expedición de los actos acusados, el Acuerdo No. 024 de 1989 gozaba de presunción de legalidad y por consiguiente era la norma que regulaba a todos los docentes inscritos en el escalafón

universitario. Adujo, que el derecho pensional del demandado ingresó a su patrimonio el 31 de julio de 2000, y no puede la Universidad Distrital alegar siete años después la presunta ilegalidad de sus propias decisiones. Precisó, que el accionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto el régimen pensional aplicable en su caso es el establecido en el Acuerdo No. 024 de 1989, en las demás normas vigentes como el Decreto 080 de 1980, la Ley 30 de 1992 y en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales expresamente señalan que a los docentes de las Universidades Públicas se les deberá respetar el régimen salarial y prestacional que se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1991.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la nulidad de los actos acusados.

Para llegar a tal conclusión, el a quo analizó la competencia para regular los asuntos pensionales de los empleados públicos a la luz de la Constitución y la Ley, los límites de la autonomía universitaria, la imposibilidad de aplicar convenciones colectivas a los empleados públicos y la consolidación de derechos pensionales extralegales de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho estudio, concluyó que al no encontrarse consolidada la situación del señor Valdelamar Moreno en los términos de la ley, no es posible mantener el reconocimiento pensional en los términos previstos en los actos censurados.

Por tal razón, el Tribunal estimó que el régimen que gobierna el derecho jubilatorio del demandado es el previsto en la Ley 33 de 1985, que establece como requisitos pensionales el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios. En ese orden de ideas, declaró la nulidad de los actos demandados por violar las normas con fundamento en las cuales debieron ser expedidos. Finalmente, denegó la devolución de los dineros pagados por tratarse de prestaciones periódicas que fueron recibidas de buena fe por el beneficiario.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del señor Valdelamar Moreno interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Consideró desacertada la argumentación expuesta por el Tribunal, según la cual el régimen prestacional aplicable al caso se encuentra contenida en la Ley 33 de 1985, toda vez que el Acuerdo 024 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital, el Decreto 080 de 1980, la Ley 30 de 1992 y los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, son los que definieron el régimen salarial y prestacional de los docentes de las Universidades Públicas que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 1991, como es el caso del demandado. Reiteró que para la fecha de la expedición de los actos acusados, el Acuerdo No. 024 de 1989 gozaba de presunción de legalidad y por consiguiente era la norma que regulaba a todos los docentes inscritos en el escalafón universitario.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. La Señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación consideró que

la decisión apelada debe ser confirmada. Al efecto, recordó la posición jurisprudencial asumida por esta Sección en torno al tema y con fundamento en ella aseveró que el derecho pensional del demandado, se consolidó por fuera del límite temporal establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, debe aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985, para definir la situación del accionado. En cuanto a la devolución de lo pagado en exceso, la Vista Fiscal sostuvo que no existe evidencia que permita afirmar que el demandado actuó ilegítimamente para obtener de manera irregular el derecho a la pensión, lo cual imposibilita el reintegro de las mesadas pagadas a las arcas de la Administración.

2. Por su parte el apoderado del peticionario reiteró los argumentos contenidos en el escrito de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad del reconocimiento pensional a favor del señor Cristóbal Candelario Valdelamar Moreno, contenido en las Resoluciones Nos. 646 de 1 de noviembre de 2000; 749 de 26 de diciembre del mismo año y 93 de 8 de mayo de 2001 emanadas de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

1. Se encuentra probado en el plenario que el Señor Cristóbal Candelario Valdelamar Moreno nació el 12 de octubre de 1946, tal como se aprecia de la copia de su cédula de ciudadanía obrante en el plenario (Folio 11 Cuaderno principal).

Según el documento que reposa a folio 17 del expediente, el demandado completó para el 22 de noviembre del año 1999 un tiempo total de 20 años de servicios. En

virtud de lo anterior y a la luz de lo establecido en el artículo 6, parágrafo 1, literal C del Acuerdo 24 de 1989 emanado del Consejo Superior Universitario, la Administración expidió la Resolución No. 646 de 1 de noviembre de 2000, en virtud de la cual le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, en cuantía del 85% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Por virtud de las Resoluciones Nos. 749 de 26 de diciembre de 200 y 93 de 8 de mayo de 2001, la Universidad Distrital ordenó pagar un incremento del 9.23% al valor de la mesada y reconoció un reajuste pensional en un valor de $1.780.772.

2. En reiteradas decisiones judiciales sobre el tema objeto de debate, esta Sección ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales estaba exclusivamente atribuida a las leyes expedidas por el Congreso de la República, y a partir de la expedición de la Carta Política actual, la regulación en materia pensional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. En tal sentido, ha concluido que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales,

pues no tenían facultades para ello. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior y a la ley, esta Sala ha venido aplicando el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual el Legislador decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas conforme a los ordenamientos emanados de las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. Al respecto la norma establece: "Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca)2 De conformidad con el artículo trascrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales

continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho 2 Nota: La expresión subrayada y entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de agosto de 1997. a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión3. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se

deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

3. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho pensional con posterioridad al 30 de junio de 1997 (24 de mayo de 1999, folio 21 cuaderno principal), el demandante no cuenta con un derecho adquirido que deba ser salvaguardado por esta Jurisdicción. Por ende, le asistió entonces la razón al a quo de ordenar la adecuación del derecho pensional a la luz de los postulados contenidos en la Ley 33 de 1985, por encontrarse el demandado amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal suerte que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas debe continuar pagando la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el señor Valdelamar Moreno durante el último año de servicios. 3 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997.

Para efectos del cálculo de la mesada, la administración deberá tener en cuenta las consideraciones plasmadas en la sentencia del 4 de agosto del 20104, en virtud de la cual esta Sección concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En suma, la administración deberá incluir en la nueva liquidación aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica,

como contraprestación directa por la labor docente desempeñada. Por otra parte y de acuerdo con la Vista Fiscal, la Sala también confirmará la decisión de primer grado respecto a la improcedencia de los dineros pagados en exceso al demandado, en tanto que no se evidencia dolo o mala fe en la obtención del reconocimiento pensional irregular. Finalmente, la Sala considera que no le asiste razón al apelante cuando afirma que el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, ha expedido múltiples decretos en los que se sanea, avala y confirma la validez del pensional de la Universidad Distrital5, por cuanto el régimen salarial y prestacional que amparó el Gobierno es aquel que encuentra asidero legal y constitucional es decir, el establecido por la autoridad que constitucionalmente ostentaba facultad para ello. Por tal motivo, no es viable aceptar que en atención a los referidos decretos se permita actualmente la aplicación de la reglamentación emanada de la universidad, la cual, se reitera, es manifiestamente ilegal no sólo al amparo de la Constitución Política de 1991 sino también de la Carta de 1886, como se definió en párrafos precedentes. En suma, la decisión de primera instancia debe ser confirmada, con las precisiones expuestas respecto al cálculo de la nueva mesada pensional que devengará el demandado. 4 Proceso referenciado con el número 0112-09 5 Artículos 50 del Decreto 1444 de 1992, 2° del Decreto 55 de 1994, 2° del Decreto 1133 de 1994, 1° Decreto 1808 de 1994, 2° del Decreto 55 de 1995, 1° del Decreto 15 de 1996, 2° del Decreto 66 de 1997, 2° del Decreto

74 de 1998, 2° del Decreto 052 de 1999 y 2° del Decreto 2728. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 30 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que accedió a las pretensiones elevadas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO