CE-25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10)-2011

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades / PRESCRIPCION DE PRESTACIONES SOCIALES - No opera sino a partir de la sentencia constitutiva / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de derechos prestacionales / SENTENCIA CONSTITUTIVA - A partir de la decisión nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba. Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal

decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente, -la subordinación y dependenciaen el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS - Ordenes de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Empleado público en el sistema nacional de salud / SERVICIO MEDICO - Empleos en el sistema de seguridad social Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal

de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados. Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados, conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia denegatoria proferida por el a quo. Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos -entratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema

de Seguridad Social en Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 132 / LEY 10 DE 1990ARTICULO 6 / DECRETO 1335 DE 1990 - ARTICULO 3 / DECRETO 1569 DE 1998 - ARTICULO 21 / DECRETO 1569 DE 1998 - ARTICULO 27 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 66

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS EN SALUD - Se probó que la demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente / CONTRATO REALIDAD - Se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio / RELACION LABORAL - Existencia En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de Médico General en la E.S. E Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006, mediante Ordenes de Prestación de Servicios sucesivas, de manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando las funciones consagradas en el Manual Especifico de Funciones, requisitos y Competencias para el empleo de Médico de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento para la prestación del Servicio Público de Salud, con disponibilidad de servicio de 24 horas para atender casos de urgencias. Así las cosas, funciones tales como la emisión de conceptos técnicos cuando los solicite la Gerencia, participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y la atención del paciente hospitalizado cuando estaba cumpliendo sus labores específicamente en urgencias son, entre otras, labores

que demuestran la subordinación existente entre la peticionaria y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de ordenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera permanente, como también del cumplimiento de su labor como Médico General en las mismas condiciones que el resto del personal médico de planta del Hospital, esto es, con sujeción absoluta al horario establecido por las Directivas de la Institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de disponibilidad para urgencias. En conclusión, para la Sala es evidente, que la demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente entre los años 2003 a 2006, en la misma forma y condiciones que los demás empleados de planta de homologas calidadesMédicos Generales-, desarrollando las mismas actividades correspondientes a consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias, cumpliendo los horarios asignados por la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y percibiendo una remuneración mensual por sus servicios. Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación de servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10)

Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA

Demandado: ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Maritza Mercedes Herrera

Herrera contra la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

2. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para obtener las siguientes declaraciones:

“Principales. Primera.- Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio G.G. ESE. LCGS N°. 2119 del 4 de agosto de 2006, recibido el 16 de agosto del mismo año, suscrito por FARUK URRUTIA JALILIE Gerente General de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, en el cual se atendió el derecho de petición y manifiesta que ”no es

viable hacer las declaraciones por usted formuladas y tampoco el pago de ninguna prestación de orden laboral por cuanto usted no tenía con la Empresa vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial. Que de acuerdo a la documentación que reposa en nuestros archivos se determinó que con usted se celebró desde el 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006 los contratos de prestación de servicios números: 15218, 1082, 4615, 6837, 9221, 10688, 0796, 4578, 06030, 08463 y 10924 para el desarrollo de las actividades ofertadas sin subordinación laboral, por las cuales se pacto en contraprestación el pago de honorarios. Acto contra el cual no se interpuso recurso alguno y en consecuencia se agoto la vía gubernativa. SEGUNDA. Que en contencioso de interpretación, se tenga que: el contrato de prestación de servicios número 15218 del 14 de junio de 2003, por el valor de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MCTE. ($10.488.700), que fue cedido a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO por el Instituto de los Seguros Sociales, a que se refiere la pretensión anterior, suscrito con mi poderdante, con término de duración de cinco (05) meses transcurridos del 1° de julio de 2003 al 30 de noviembre de 2003, lo mismo que el acta de modificación del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en la cual se

adiciona en tiempo el 1° de diciembre de 2003, lo mismo que el acta de modificación del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en la cual se adiciona en tiempo de dos meses y quince días del 1° de diciembre de 2003 al 15 de febrero de 2004, y en CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($5.244.350), lo mismo que el contrato número 1082 del 16 de febrero de 2004, por valor de DOS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($2’097.740) por un mes transcurrido el 16 de febrero de 2004 al 15 de marzo del mismo año, lo mismo que el contrato 4615 del 16 de marzo de 2004 por valor de TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS DIEZ PESOS. ($3’146.610) por un mes y quince días transcurridos del 16 de marzo de 2004 al 30 de abril del mismo año, lo mismo que el contrato número 6837del 30 de abril de 2004 CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($4’195.480), por dos meses transcurridos del 1° de mayo de 2004 al 30 de junio del mismo año, lo mismo que el contrato número 9221 del 1° de julio de 2004 por valor de OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses transcurridos del 1° de julio

de 2004 al 31 de octubre del mismo año, lo mismo que el contrato número 10688 del 1° de noviembre de 2004 por valor de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CURENTA Y CUATRO MIL TRESCIENCOTS CINCUENTA PESOS MCTE. ($5’244.350), por dos meses y cinco días transcurridos del 1° de noviembre de 2004 al 15 de enero de 2005, lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 10688, del 29 de diciembre de 2004 por un valor de UN MILLÓN CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MCTE. ($1’048.870), por quince días transcurridos del 16 de enero de 2005 al 31 de enero del mismo año, lo mismo que el contrato número 796 de 2 de enero de 2005 por valor de OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses transcurridos del 1° de febrero de 2005 al 31 de mayo del mismo año, lo mismo que el contrato número 4758 por un valor de SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS MCTE ($6.293.220) del 1° de Junio del 2005 al 31 de agosto del mismo año, lo mismo que el contrato número 06030 del 1° de septiembre de 2005 por valor de UN MILLON CUARENTA OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MCTE (41.048.870) por un mes transcurrido del 1° al 30 de septiembre de 2005, lo

mismo que el convenio modificatorio del contrato número 06030-05, del 1° de septiembre de 2005 por valor de trescientos cuarenta y nueve mil seiscientos veintitrés pesos MCTE ($349.623) por diez días transcurridos del 1° al 10 de octubre de 2005, lo mismo que el contrato número 08463-05 del 11 de octubre de 2005 por valor de TRES MILLONES OCHECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES ($3’845.857) por tres meses y veinte días transcurridos del 11 de octubre de 2005 al 31 de enero de 2006, lo mismo que el contrato número 10924 - 06 de 1° de febrero de 2006 por valor de TRES MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($3’303.941) por tres meses transcurridos del 1° de febrero de 2006 al 30 de abril del mismo año, lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 10924, del 28 de febrero de 2004, por valor de UN MILLÓN CIENTO UN MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS MCTE ($1.101.314) por treinta días trascurridos del 1° de mayo de 2006 al 30 del mismo mes y año, no como prueba de una supuesta relación contractual, entre las partes, sino como inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral, para que se declare por vía de interpretación, que mi asistida gozó del status de empleada

pública, teniendo en cuenta que la administración solo pretendía dejar de pagar prestaciones laborales, ya que resulta clara la voluntad administrativa de vincularla al cumplimiento de actividades no técnicas, sino puramente asistenciales, que de ordinario son prestadas por personas vinculadas en forma laboral con la administración pública. TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, es nula la decisión administrativa de no cancelar a la actora sus prestaciones sociales en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones, por la supuesta vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios aparente, y por ende, se declare que la vinculación inicial de la actora era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y termino por renuncia aceptada. CUARTA. Que de acuerdo con las determinaciones legales y las anteriores declaraciones, a la actora le sean cancelados conforme a las funciones del cargo que ejercía las prestaciones sociales, y se ordene el pago en su favor de los siguientes derechos al tenor de la convención colectiva del ISS vigente para los años 20012004. a. VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS (410’923.104) (sic) por concepto de cesantías (ART.62. convención colectiva). b. ONCE MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($11’063.569) por concepto de intereses de las cesantías (ART.62. convención colectiva).

c. SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILS

SEISCIENTOS NUEVE PESOS MCTE ($6’492.609) por concepto de vacaciones (106 días calendario) (Art.48. convención colectiva) d. CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($4’413.913) por concepto de prima de vacaciones (ART.62. convención colectiva) e. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($6’004.740) por concepto de prima de servicios (ART.50. Convención colectiva) f. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($6’004.740) por concepto de prima de servicios (ART.50. Convención colectiva) g. SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS OCHENTA PÉSOS MCTE ($7’422.780) por concepto de prima de navidad. h. SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO QUINCE PESOS MCTE ($7’323.115) por concepto de prima técnica mensual.

1. CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MCTE ($5’487.706) por concepto de Horas Extras del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

j. TREINTA MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($30¿089.396) por concepto de recargos dominicales y festivos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

k. SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIETNOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE. ($7’934.463) por concepto de recargos nocturnos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005. l. NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVENTA Y DOS PESOS MCTE. ($9’250.092) por los incrementos de salario no hechos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005. m. SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($662.885) por el valor de las pólizas que la actora debió comprar para garantizar cada uno de los contratos. n. CUATRO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE. ($4’039.641) por los aportes de salud y pensión que le correspondían a la demandada y debió realizar la actora durante la vinculación del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005. o. SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE. ($6’628.585) por los valores descontados por concepto de retención en la fuente del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006. p. DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCTE. ($2’400.000) por las dotaciones que no le fueron suministradas en los últimos tres años.

q. DOS MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS

VEINTIOCHO PESOS MCTE. ($2’202.628) por concepto de indemnización moratoria, por haber pagado a la terminación de la relación laboral, cesantías y prestaciones sociales adeudadas, valor liquidado a la fecha de presentación de la demanda y que se debe causar hasta el día en que se cancelen la totalidad de los conceptos adeudados incluida en la presente. QUINTA. Que en sede judicial, se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía prefiriéndose la primera si fuere mayor, intimando su importe total a la demandada para que lo haga efectivo a favor de mi poderdante, en la oportunidad legal o bien antes. SEXTA. Que se condene además al pago a favor de la actora de los perjuicios morales en cuantía de CINCUENTA SALARIOS MINIMOS

LEGALES MENSUALES VIGENTES AL MOMENTO DEL PAGO.

SEPTIMA. Que se condene al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada. OCTAVA. Que la sentencia favorable se le de se le dé cumplimiento en la oportunidad prevista por el artículo 176 del C.C.A, y cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el artículo 177, inciso final, ibídem. Subsidiarias. PRIMERA SUBSIDIARIA.- Que se declare que, tanto los contratos como las adiciones de los mismos, en referencia, son nulos, en todas sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con

desvió de poder. SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que, en firme la decisión anterior, se declare que mi poderdante estuvo vinculada a la administración demandada, como servidora pública, no contratista, mediante el estatuto de la situación legal y reglamentaria, con efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellos se consignan.”

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera, trae a colación, entre otros los siguientes: Que el 20 de junio de 2000, se vinculó como Médico General en urgencias de la Clínica San pedro Claver, entidad que para dicho momento pertenecía al Instituto de Seguros Sociales, en sus sentir, mediante contratos “ficticios” de prestación de servicios personales hasta el 31 de mayo de 2006, cuando renunció.

Que las labores que realizaba en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios en nada se diferencian de las funciones que cumplían las personas vinculadas laboralmente con la entidad. Para demostrar lo anterior, señaló que las labores asistenciales que desarrollaba, las realizaba junto con otros médicos que no eran contratistas sino servidores públicos, de esta manera, enunció una a una dichas actividades, las cuales se llevaban a cabo de acuerdo con la programación hecha por su jefe inmediato, al que a su ves debía presentar informes. Que todos los funcionarios de planta y contratistas se sometían al mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno; así mismo, frente a la jornada laboral y sistema disciplinario, recibían ordenes de la misma persona, el

Jefe del Departamento de Urgencias de la Clínica San pedro Claver. Que las labores que desarrollaba son idénticas a las desarrolladas por los médicos que tenían una vinculación laboral, diferenciándose tan sólo en lo referente a los salarios, prestaciones recibidas y el número de horas laboradas al mes, pues quienes tenían vinculación laboral con la entidad, recibían mejores sueldos, así como los beneficios que otorgaban la convención colectiva suscrita entre el ISS y sus trabajadores oficiales y empleados públicos. Además, laboraban menos horas al mes que las que laboraba el demándate. Que las funciones que cumplió al servicio del ISS, nunca tuvieron solución de continuidad, “ y en tales circunstancias” el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se escindió los servicios del ISS, y crearon varias Empresas Sociales del Estado que fueron las encargadas en adelante, de administrar las clínicas, de ahí que, la Clínica San Pedro Claver pasó a la demandada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Realiza un recuento normativo acerca del régimen aplicable a los empleados de las ESÉS, y señala que, en virtud de la escisión operó el fenómeno de la sustitución patronal en los términos del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, por lo cual afirma que, “los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con el ISS, en virtud de la convención colectiva de trabajadores, no se extinguieron en virtud de la sustitución (escisión) patronal”. Expresó, que para la fecha de la escisión del ISS, ya se encontraba

vigente la convención colectiva de trabajadores del ISS para el periodo 2001 -2004, lo mismo que para la fecha de la demanda. En esta lógica, concluye que es beneficiaria de la convención colectiva. Relató, que el último contrato que suscribio con el ISS, fue cedido mediante acta de 1° de julio de 2003 a la ESE Luis carlos Galán Sarmiento, frente a la cual se presento una aceptación pasiva. Indicó, que desde el momento del ingreso al ISS, recibió únicamente la remuneración mensual, sin tenerse en cuenta que estaba en las mismas condiciones de subordinación de los médicos de planta, así mismo, frente a las funciones, agendas y órdenes recibidas del mismo jefe, con la única diferencia que la demandante laboraba entre 180 y 204 horas mensuales, mientras que los médicos de planta sólo labraban entre 180 y 185 horas mensuales, y a estos últimos se les cancelaban los recargos nocturnos, dominicales, horas extras, mientras que a la actora no. (ver folios 13 y 14 del expediente) De igual manera, sostuvo, que no se le hicieron los incrementos salariales a los cuales, en su sentir, tenía derecho, en virtud de los artículos 39 y 40 de la convención colectiva que rigió de l 2001 al 2004, situación que tampoco la ESE corrigió, pues se abstuvo de realizar los incrementos salariales, dejando de esta manera el mismo salario. Igual situación, predicó de las primas de vacaciones, primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas técnicas, intereses de cesantías, auxilios médicos, y demás beneficios consagrados en la convención colectiva aludida.

Señaló que se descontaba el 10% del valor mensual del contrato, por concepto de retención en la fuente, sin tener en cuenta que realmente se estaba llevando a cabo una relación laboral, por lo que sostiene, que la endilgada de esta forma evitaba el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho; así mismo, la actora debió cancelar por su propia cuenta, la totalidad de los aportes a salud y pensión, incluyendo el porcentaje que le correspondía a la accionada por lo que demanda el pago de lo que tuvo que sufragar por este concepto y por los correspondientes a dotación y auxilio de transporte que en su sentir, tenía derecho de conformidad con lo señalado en la convención colectiva a la que se ha hecho referencia. Que a partir del 1° de septiembre de 2005, pasó a laborar medio tiempo, es decir tan sólo 102 horas mensuales, y el 1° de junio de 2006, presentó renuncia al cargo que desempeñaba. Que mediante escrito de 18 de julio de 2006, solicitó a la demandada el pago de los valores a los que, en su parecer, tenía derecho, pero que la entidad se negó a realizar tal reconocimiento con el argumento de que no existía con la demandante una vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que permitiera inferir la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial respectivamente. Que por el contrario, se suscribieron con la demandante contratos de prestación de servicios, sin subordinación laboral, frente a los cuales se pactó como contraprestación el pago de honorarios, contratos que en su sentir, correspondían a

una verdadera vinculación laboral con la entidad.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209, 277 de la Constitución Política y artículo 8° de la Ley 4ta de 1990, artículos 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; artículo 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986.

Afirmó, que en el caso sub examine, resulta evidente que para la ESE Luís Carlos Galán sarmiento, sus trabajadores tienen la categoría de empleados públicos, y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, que son independientes del beneficiario del trabajo y del vinculo contractual o legal y reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo subordinado como fenómeno. Indicó que siendo el cargo desempeñado por la actora el de médico general, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo para la demandada haberla vinculado directamente y no a través de contratos de prestación de servicios, practica torticera contra los intereses de los trabajadores, cuyo fin no es otro que el de para apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos,

como producto de las políticas de deslaboralización de la relación laboral.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La abogada especial de Fiduagraria S.A, entidad representante para la liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento acudió oportunamente a dar contestación a la demanda (fl. 37 a 48), oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones formuladas.

Propuso como medios exceptivos la “improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, falta de legitimación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por activa y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; pago; inexistencia del derecho y de la obligación; ausencia del vinculo de carácter laboral y prescripción.” Señaló, que no es dable declarar la nulidad del acto demandando, pues en éste tan sólo se informa al peticionario las características de los contratos de prestaciones de servicios profesionales suscritos por él y la entidad demandada, pero con dicho acto no se produjo una decisión encaminada a producir efectos jurídicos. Se opuso a que se declare la existencia de una relación legal y reglamentaria y se le dé la condición de empleada pública a la demandante, ya que lo que se esta demandando no son los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos, sino el oficio de respuesta a la petición sobre las prestaciones sociales. Respecto de las prestaciones subsidiarias, señaló que no existió una relación laboral entre la demandante y la ESE, por el contrario fueron contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, aceptando las condiciones

que se señalaron en ellos y en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

II. LA SENTENCIA APELADA La Sección Segunda - Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda (