CE-25000-23-25-000-2006-08502-01(1209-11)-2011

CONTRATO REALIDAD - Empresa Social del Estado Hospital de Tunjuelito II Nivel / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Médico ginecólogo / RELACION LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Existencia de un vínculo laboral / SUBORDINACIONCumplimiento de horario y turnos La Sala concluye que en este caso si existió una relación laboral pues están acreditados suficientemente los elementos que la constituyen, particularmente el de la subordinación o dependencia. En efecto, tanto la prueba documental como la testimonial recaudada, da cuenta de que desde el 20 de junio de 2003 el demandante se vinculó al Hospital de Tunjuelito II Nivel de Atención E.S.E. - mediante sucesivos contratos u órdenes de prestación de serviciosy desempeñó las funciones propias de un médico ginecólogo, dentro de los turnos que previamente establecía el coordinador de ese grupo de especialistas y bajo las precisas directrices impartidas por la mencionada entidad. En ese orden, en el presente caso se demostró que i) las actividades que ejerció el actor implicaban necesariamente la prestación personal del servicio, ii) que trabajó bajo subordinación, porque debía cumplir sus funciones dentro de los turnos señalados y bajo la dependencia del Supervisor y Coordinador y, iii) que el demandante percibió una remuneración mensual por su trabajo. De otro lado, la Sala advierte que en la planta de cargos de la E.S.E, existían dos empleos de “médico ginecólogo” los cuales eran nombrados en provisionalidad y cuyas funciones eran las mismas que se les asignaban a los contratistas (entre ellos al demandante).

Tal circunstancia se desprende de la prueba testimonial. (…) Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación ha señalado que la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional y que si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, declarar la existencia de un vínculo laboral, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP, sin que le sea dable conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; pues el aludido principio, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08502-01(1209-11)

Actor: RAFAEL FERNANDO DUQUE RAMIREZ Demandado: HOSPITAL DE TUNJUELITO II NIVEL DE ATENCION ESE Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante

y demandada contra la sentencia de 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Rafael Fernando Duque Ramírez contra la E.S.E. Hospital de Tunjuelito II Nivel de Atención. LA DEMANDA RAFAEL FERNANDO DUQUE RAMÍREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo1: - El Oficio N° OFIC-764 del 26 de octubre de 2006, proferido por el Gerente del Hospital de Tunjuelito II Nivel (E.S.E.), mediante el cual le negó la solicitud que elevó el 10 de octubre de 2006. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Condenar a la entidad demandada a pagarle, a título de indemnización, las mismas prestaciones sociales que devenga el personal de planta del Hospital de Tunjuelito II Nivel (E.S.E.), tomando como base el tiempo de servicio y el último salario que devengó ($3.300.000), así:  Cesantía e indemnización moratoria derivada del no pago oportuno de ésta a la terminación de la relación laboral. 1 La demanda, presentada el 14 de diciembre de 2006, obra a folios 154 a 182 del cuaderno principal del expediente. Como quiera que mediante auto del 9 de febrero de 2007 (folio 186) el Tribunal de instancia la

inadmitió, el actor presentó escrito de corrección visible a folios 187 a 191 del cuaderno principal.  Reajuste de salarios.  Reajuste de horas extras diurnas.  Reajuste de horas extras nocturnas.  Reajuste del recargo nocturno.  Reajuste del pago de dominicales.  Reajuste del pago de feriados.  Prima técnica.  Vacaciones.  Prima de vacaciones.  Prima de servicios.  Prima de navidad.  Indexación de los anteriores valores. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. - Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A., y que las sumas en ella reconocidas sean incrementadas de acuerdo con los artículos 177 y 178 ibídem. El demandante sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: - Laboró al servicio del Hospital de Tunjuelito II Nivel (E.S.E.), desde junio de 2003 hasta agosto de 2006 desempeñándose como Médico Ginecólogo. Su última asignación mensual fue de $3.300.000. - Desde que inició la relación laboral, suscribió con la entidad demandada varios contratos de prestación de servicios de manera continua e ininterrumpida, en los que se le asignaron, entre otras, las siguientes obligaciones: i) realizar la valoración electiva urgente de medicina ginecológica, ii) realizar procedimientos de urgencias bajo los estándares de calidad y normas técnico científicas, iii) garantizar la

atención al paciente y promover el trabajo en equipo, iv) realizar la evolución y el seguimiento de los pacientes hospitalizados en la unidad, v) diligenciar adecuadamente todos los documentos requeridos para la facturación, vi) realizar actividades de P y P en medicina ginecológica , vii) cumplir con las actividades atinentes al objeto del contrato indicadas por el supervisor del mismo, viii) cumplir con las normas y procedimientos técnicos y administrativos del Hospital y, ix) utilizar, custodiar, salvaguardar y vigilar adecuadamente los bienes, recursos e insumos y la documentación e información que por razón de sus actividades le sean suministrados. - Debía cumplir turnos, horarios y recibía órdenes e incluso llamados de atención, encaminados a hacer cumplir el objeto de los contratos; situaciones que demuestran la continua subordinación con la que se desempeñó. - Además de que la entidad demandada no le pagó las prestaciones sociales y demás emolumentos a los cuales tiene derecho; le ha generado graves perjuicios ante los organismos de impuestos nacionales en lo que tiene que ver con la tributación, “porque dado el mecanismo que se empleó (…) tendiente a legalizar unas sumas adeudadas de meses anteriores del personal médico (…) procedió a firmar los mencionados documentos [las órdenes de prestación de servicios], pero es de recalcar que nunca lo hizo como patrono o gerente de una empresa de médicos, pues siempre prestó sus servicios personales cumpliendo funciones médicas y administrativas desarrolladas por le personal médico nombrado en provisionalidad. Es decir que (…) nunca actuó como empleador, intermediario o

representante legal de una empresa legalmente constituida, pues pareciera que fuera el único y exclusivo beneficiario de los pagos mencionados, cuando básicamente las relaciones negociáles (sic) descritas, eran para legalizar unos pagos de meses anteriores al grupo de médicos, quienes venían prestando servicios personales al Hospital y de paso evadir la suscripción de contratos con cada una de las personas que prestaban sus servicios a este entidad”. - La anterior situación fue puesta en conocimiento del Hospital sin que éste proporcionara una respuesta clara y precisa. - La remuneración que percibió oscilaba entre $2.500.000 y $3.300.000 y la entidad demandada nunca le aclaró la legalidad o ilegalidad de las órdenes de prestación de servicios, pues el dinero recibido lo distribuía para pagar a los demás médicos. - Adicionalmente, en su contra se inició una actuación disciplinaria por una presunta extralimitación de funciones, situación que pone de presente la subordinación y dependencia, pues la acción disciplinaria se dirige contra los servidores públicos que tienen una relación especial de sujeción con el Estado. - El 10 de octubre de 2006 le solicitó al Hospital de Tunjuelito (E.S.E.), el reconocimiento y pago de las prestaciones a las cuales tiene derecho por el tiempo durante el cual laboró. - Mediante el Oficio N° OFIC-764 del 26 de octubre de 2006, el Gerente del Hospital demandado le negó el pago de sus prestaciones, con el argumento de que la relación que se trabó fue de índole comercial y en ella prevalece la autonomía de la voluntad de las partes.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• De la Constitución Política, los artículos 6, 25, 26, 29, 48, 53, 122, 123, 124, 125 y 126. - De la Ley 995 de 2005, el artículo 1. - De la Ley 1071 de 2006, los artículos 1 y 2. - Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. - De la Ley 10 de 1990, los artículos 24, 26 y 30. - De la Ley 100 de 1993, el artículo 195 (numeral 5). - De la Ley 80 de 1993, los artículos 32 y 39. - Del Decreto Ley 1045 de 1978, los artículos 8, 20 /numeral 2), 25, 28, 29, 30, 32 y 40. - Del Decreto Ley 1298 de 1994, los artículos 98 (numeral 5), 674 y 720. - Del Decreto 3138 de 1968, los artículos 28 y 33. - Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 5, 8, 9, 10, 11 y 14. - Del Decreto 1848 de 1969, los artículos 47 y 51. - Del Decreto 1959 de 1973, los artículos 7 y 105. - Del Decreto 1876 de 1994, los artículos 5 (parágrafo) y 17. - Del Decreto 1453 de 1998, el artículo 22.

Para sustentar el concepto de la violación, el demandante sostuvo que en este caso el Hospital de Tunjuelito infringió normas constitucionales y legales.

Al efecto, indicó que la Corte Constitucional ha sido enfática en expresar que la finalidad de la disposición contenida en el artículo 48 (numeral 29) de la Ley 734 de 2002, es evitar la suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones de índole laboral generando nóminas paralelas que lesionan los derechos de los trabajadores. Dijo que en este caso celebró varios contratos de prestación de servicios de manera continua e ininterrumpida desde el año 2003 hasta el mes de agosto de 2006, desnaturalizándose la figura contemplada en el derecho civil y comercial, pues ejerció una función propia e inherente al rol principal de una empresa social del Estado, pues las funciones que ejerció eran las mismas desempeñadas por el personal de planta, situación que le impone a la entidad, adoptar las acciones necesarias tendientes a cubrir los cargos de la respectiva planta, haciendo los ajustes presupuestales a los que haya lugar. Agregó que prestó sus servicios de manera personal y bajo continuada dependencia y subordinación, percibiendo una remuneración mensual. Indicó que cumplió los turnos establecidos por el Hospital demandado y las órdenes de sus Jefes, de manera que la relación que se trabó entre las partes fue de índole laboral. Explicó que de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa administrativa, cuando el objeto del contrato está relacionado con desempeñar funciones que corresponden al giro ordinario de la administración y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del estadoempleador; surge el derecho al pago de las prestaciones sociales. Frente al caso concreto, señaló que i) se vinculó al Hospital de Tunjuelito II Nivel

(E.S.E) ii) se desempeñó como médico ginecólogo desde el 20 de junio de 2003 hasta el mes de agosto de 2006, lapso en el que laboró de manera permanente e ininterrumpida, con una intensidad de 168 horas semanales, iii) debía cumplir un horario, iv) estaba en las mismas condiciones del personal de planta, v) ejerció sus funciones con subordinación y dependencia respecto del empleador y, vi) el cargo que desempeñó hace parte del giro ordinario de las funciones del Hospital. De lo anterior concluyó que es clara la relación laboral que tuvo con el Hospital de Tunjuelito (E.S.E.), entidad que celebró contratos de prestación de servicios de manera irregular en vista de que no tenía dentro de su planta de personal los cargos suficientes de médicos para atender la demanda de pacientes. Dijo que tal actuación desconoce las disposiciones que regulan la función pública y los derechos laborales del funcionario. Agregó que se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades por lo que tiene derecho, a título de indemnización, al pago de las prestaciones sociales que no le fueron canceladas y que se causaron durante todo el tiempo que duró el vínculo laboral, de acuerdo con el valor pactado en los contratos CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E., contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito2 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el accionante. Reiteró el contenido del acto administrativo demandado y manifestó que en este caso no existió una relación legal y reglamentaria que caracteriza al contrato laboral, ya que el acuerdo de voluntades en la prestación de los servicios surge de

un contrato civil del cual no se deriva el derecho al pago de prestaciones sociales. Dijo que el demandante por su libre voluntad, decidió prestar los servicios al Hospital y recibió a satisfacción la remuneración pactada en cada uno de los contratos. Solicitó al a-quo, declarar que en este caso no hubo violación alguna a las normas constitucionales ni legales vigentes, que el demandante carece de título para demandar y que, por lo mismo, las pretensiones que formuló no pueden prosperar. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) Falta de título para incoar la acción. Porque el actor libre y voluntariamente decidió celebrar los contratos de prestación de servicios, en los que se dejó claro que en virtud de ellos no se generaba un vínculo laboral y en cuya ejecución predominó la autonomía y la independencia del contratista. Agregó que en este caso no puede hablarse de una relación legal y reglamentaria porque no puede existir un empleo público que no tenga descritas las funciones en la Ley o en el Reglamento. 2 Visible a folios 197 a 206 del cuaderno principal del expediente. ii) Falta de jurisdicción o competencia. Porque el demandante acepta que suscribió con el Hospital varios contratos u órdenes de prestación de servicios y, en consecuencia, reconoce que no fue un empleado público. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 27 de enero de 20113, resolvió: i) Declarar la nulidad del Oficio N° OFIC-764 del 26 de octubre de 2006,

que negó el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por el actor. ii) Ordenar al Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E, a reconocerle y pagarle al demandante el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaba un Médico Especialista en su similar situación, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados; durante los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral (del 20 de junio de 2003 al 25 de febrero de 2004 y, del 3 de enero de 2005 hasta agosto de 2006), sumas que se ajustarán en los términos de la parte motiva del fallo. iii) Condenar a la entidad demandada a pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud durante los periodos en los que se demostró la existencia de una relación laboral, teniendo en cuenta para el efecto las cuotas partes que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, valores que compensan el pago completo que el señor Duque Ramírez efectuó en su totalidad al sistema de seguridad social integral. 3 La sentencia obra a folios 401 a 432 del cuaderno principal del expediente. iv) Indexar las sumas que resulten a favor del demandante en los términos de la parte motiva y del artículo 178 del C.C.A. v) Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A vi) Negar las demás pretensiones de la demanda. vii) No condenar en costas. Para sustentar su decisión, el a-quo se pronunció sobre las excepciones

planteadas en la contestación de la demanda así: i) la que se refiere a la “falta de título para incoar la acción”, está sustentada en argumentos que tienen que ver con el fondo del asunto y, ii) no prospera la excepción de “falta de jurisdicción y competencia”. Al abordar el fondo del asunto, se refirió a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionada con la configuración de una relación laboral tras la figura del contrato de prestación de servicios. Precisó que la existencia de aquella depende de la concurrencia de los siguientes elementos: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación o dependencia y iii) remuneración. Frente al caso concreto analizó las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente de la referencia, de las cuales concluyó que entre el señor Rafael Fernando Duque Ramírez y el Hospital de Tunjuelito II Nivel (E.S.E.) existió un vínculo laboral caracterizado por la subordinación. En ese orden, encontró desvirtuada la presunción de legalidad del Oficio demandado y sostuvo que en este caso se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en los términos del artículo 53 de la Constitución y de la jurisprudencia que sobre la matera ha proferido el Consejo de Estado. Precisó que la sola prueba de la existencia de la relación laboral no convierte al actor en empleado público, dado que para ostentar esa calidad se necesita cumplir con los requisitos constitucionales y legales. De otro lado, dijo que el demandante tiene derecho al pago de las mismas prestaciones sociales que devengan los médicos especialistas de planta del

Hospital, tomando como base el valor pactado en el contrato, y en consideración a que se demostró la existencia del vínculo laboral durante los siguientes periodos: i) del 20 de junio de 2003 al 25 de febrero de 2004 y ii) desde el 3 de enero de 2005 hasta agosto de 2006. Adicionalmente, indicó que la entidad demandada debe pagarle al actor los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y a salud, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o entidad prestadora de salud. Finalmente dijo que las sumas reconocidas al actor deben ajustarse con base en la variación del índice de Precios al Consumidor y que no procede el pago de los perjuicios morales porque no fueron demostrados y tampoco hay lugar a condenar en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión del A quo.

1. Recurso interpuesto por la parte demandante4.

Solicitó que se modifique el numeral segundo del fallo apelado y que se ordene al Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E. a reconocerle y pagarle las prestaciones sociales a las que tiene derecho por haber trabajado de manera ininterrumpida durante el lapso comprendido entre el 20 de junio de 2003 y el 31 de agosto de 2006 y no solo durante los periodos en que mediaron ordenes de prestación de servicios. Sostuvo que el Tribunal de instancia está condicionando la existencia de la relación laboral a la coexistencia de un contrato escrito, posición que difiere de la tesis reiterada en la jurisprudencia según la cual el vínculo de trabajo está

determinado por tres factores (independientemente de la forma de vinculación) a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración, sin que sea necesario un contrato escrito sea cual sea su naturaleza. Dijo que si bien generalmente se estudia la posibilidad de que se presente una relación laboral a la luz de los contratos de prestación de servicios, ello no significa que la misma esté supeditada a la celebración de éstos pues si se acepta esa interpretación, las entidades públicas omitirían la suscripción de los contratos para dejar al profesional sin la herramienta legal que le permita defender sus derechos como ocurrió en este caso. Adujo que en el sub-lite se probó la existencia de la relación laboral no solo durante los periodos en los que se celebraron los contratos de prestación de servicios, sino también en los que, pese a que no medió documento alguno, el demandante se desempeñó en el cargo de Médico Ginecólogo. En su criterio, la ausencia de documentos que contienen las ordenes de prestación de servicios entre el 26 de febrero de 2004 y el 2 de enero de 2005, no acredita que se interrumpió la relación laboral como equivocadamente lo entendió el a-quo, porque las pruebas que obran en el proceso demuestran que durante ese lapso el demandante prestó sus servicios. De ese modo, sostuvo que tiene derecho al pago de las prestaciones sociales causadas desde el 20 de junio de 2003 y hasta el 31 de agosto de 2006. 4 Folios 442 a 452 del cuaderno principal del expediente.

2. Recurso interpuesto por el Hospital de Tunjuelito II Nivel, E.S.E5.

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se nieguen las pretensiones formuladas por el actor. Al efecto, reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. Dijo que los contratos de prestación de servicios que suscribió con el señor Duque Ramírez, fueron celebrados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de manera que el demandante, desde el principio, sabía cuál era la naturaleza de su vínculo con la administración. Agregó que el hecho de que se haya previsto la colaboración entre varias personas que debían cumplir similares obligaciones en el mismo sitio del trabajo, no necesariamente implica subordinación o dependencia “sino una necesaria distribución de áreas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades, pueda establecer cuál o cuáles contratistas lo están haciendo a cabalidad para aplicar las cláusulas pertinentes. Es así como en todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no conlleva una necesario y obligatoria subordinación o dependencia” Frente al restablecimiento del derecho ordenado por el a-quo, manifestó que el demandante no solicitó el pago de una indemnización sino la cancelación de sus prestaciones sociales y de la remuneración debida. Dijo: “la indemnización que ordena pagar como equivalencia de prestaciones sociales, no puede ser a título de restablecimiento del derecho pues, como se vio antes, el resarcimiento del daño difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, porque la obligación de indemnizar, no puede surgir del acto que denegó el pago de las

pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada”. 5 Folios 437 a 441 del cuaderno principal. Finalmente, señaló que del cargo desempeñado por el demandante no se desprende que el Hospital ocultó una relación laboral “pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas”6 y que el status de empleado público se estructura por la concurrencia de los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución, los cuales dan origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores públicos, y que no están presentes en este caso. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en establecer si entre la E.S.E. Hospital de Tunjuelito II Nivel y el demandante existió un vínculo laboral y el tiempo que duró la relación de trabajo. Asimismo se debe determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo. A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, previo análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub-lite.

1. De los elementos que configuran la relación laboral. 6 Folio 441 del cuaderno principal.

Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen7. De otro lado, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar 7 Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral. actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o

requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable8.”. A su turno, esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir los elementos previamente relacionados y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución9. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe

realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con 8 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.10 Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en sentencia C - 154 de 1.99711, consideró: “b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual d