CE-25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Creado mediante la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. LIQUIDACION PENSIONAL - Factores salariales / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Deben incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador / FACTOR SALARIAL - Reiteración jurisprudencial Respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los

factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

FACTOR SALARIAL - Los que constituyen salario / FACTOR SALARIAL - Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado / RELIQUIDACION PENSIONALProcedente incluyendo todos los factores salariales / VACACIONES - No es factor salarial En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de

transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por otra parte,

en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11)

Actor: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda incoada contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ , por conducto de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 3605 de 18 de febrero de 2004 y 6034 de 19 de septiembre de 2005, expedidas, en su orden, por la Subgerente de Prestaciones Económicas y por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De igual manera, solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 19640 de 28 de abril y 7073 de 15 de agosto, ambas de 2006, por las cuales se ordenó reliquidar su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Cajanal reliquidar su mesada pensional, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios. Y que se cancelen los respectivos intereses moratorios a partir del 1° de junio de 2004, fecha de su retiro de servicio y se indexe la condena de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. Para sustentar sus pretensiones expuso que laboró al servicio del Estado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” desde el 15 de mayo de 1972 hasta el 1° de junio de 2004, fecha en la cual fue desvinculado del servicio.

Por reunir los requisitos legales, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 3605 de 18 de febrero de 2004 le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.668.851, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mediante escrito elevado el 15 de diciembre de 2005 solicitó a la entidad la reliquidación de su pensión con el fin de que se le incluyeran las primas de servicio, de navidad, de vacaciones, bonificación por recreación, incentivo desempeño factor nacional e incentivo desempeño factor grupal, en respuesta Cajanal mediante Resolución No.19640 de 28 de abril de 2006 incrementó la pensión a $1.947.274 a partir del 1° de junio de 2004. Contra la anterior decisión presentó recurso de reposición, que fue resuelto confirmando en todas sus partes la decisión. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 46, 53 y 58 de la Constitución Política, 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la ley 33 de 1985; 11, 36 y 141 de la ley 100 de 1993; 19, 21 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887; y los artículos 1602 a 1626 del Código Civil. Al explicar el concepto de violación de la normatividad de orden constitucional y legal invocada, expuso que la liquidación de las pensiones de quienes hubieren

sido cobijados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía realizarse aplicando el régimen anterior en su integridad. Por eso catalogó de inadmisible la posición asumida por la entidad demandada al pretender apartarse de una debida y legal interpretación de las normas y negar la aplicación de la que legalmente está obligada, desconociendo un postulado fundamental como es el desarrollo de los derechos adquiridos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” mediante sentencia de 22 de abril de 2010, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que a pesar de que Cajanal no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 1 inciso 2 de la ley 62 de 1985, no obra en el expediente que los factores reclamados por el actor hayan sido objeto de aportes para la liquidación de la pensión, lo que impide acceder a las pretensiones de la demanda (fls263-274). LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la parte demandante alegó que la pensión de jubilación debió liquidarse bajo los supuestos de los artículos 42 del Decreto 1042 y 1045 del 1978, en razón a que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 53 de la Constitución Política, es la norma más favorable para su caso particular por ser beneficiario del régimen de transición de que trata la ley 100 de 1993. De igual manera, adujo que el hecho de que sobre los factores salariales no se le hubieren descontado los respectivos aportes, no es óbice para su negativa, toda

vez que el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 22 de la ley 100 de 1993 prevén que “cuando un empleado oficial tenga derecho a una determinada prestación por la cual deba responder una Entidad de Previsión Social y no haya pagado en todo o en parte los aportes correspondientes, la Entidad al hacer el reconocimiento respectivo descontará el valor de esos aportes, que se liquidarán con base en los diferentes salarios percibidos por el empleado en el respectivo tiempo de servicios” (fl-282). CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación del señor Miguel Ángel Rodríguez Rodríguez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, el actor nació el 2 de agosto de 1941 (Fl. 79). - Mediante la Resolución No. 3605 de 18 de febrero de 2004, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor su pensión de vejez, en cuantía de $1.668.851, efectiva a partir del 1 de abril de 2003, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. El monto de la prestación se determinó teniendo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, factores que fueron devengados entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003 (fls.3-7).

• Por Resolución No. 6034 de 19 de septiembre de 2005, el Jefe Oficina Asesora Jurídica confirmó la anterior decisión. - El 15 de diciembre de 2005 la parte actora solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los factores salariales que devengó entre el 1° de abril de 1994 y el 1° de junio de 2004, tales como, las primas de servicio, de navidad, de vacaciones, bonificación por recreación, incentivo desempeño factor nacional e incentivo desempeño factor grupal (fl.14). - A folios 15 a 19 obra la Resolución No. 47354 de 28 de abril de 2006 por la cual Cajanal reliquidó la pensión del actor, con base en el certificado de sueldos y factores salariales correspondientes a nuevos tiempos de servicio, ascendiendo la cuantía de la prestación a la suma $1.947.274 y teniendo como período base de liquidación el comprendido entre el 1 de junio de 1994 y el 30 de mayo de 2004

(Fls. 15-19). - Mediante la Resolución No. 07073 de 15 de agosto de 2006 confirmó la decisión anterior, precisando que la reliquidación efectuada se profirió de conformidad con los factores salariales señalados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el cual no contempla como factores de ingreso base de liquidación las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. - De acuerdo con el certificado de pagos y deducciones efectuados al señor Miguel Ángel Rodríguez Rodríguez expedido por la Subsecretaria de Recursos

Financieros – División Tesorería de la DIAN, se encuentra que en el último año de servicios, comprendido entre junio de 2003 y junio de 2004, devengó los siguientes factores: sueldo, incremento por antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, incentivo por desempeño grupal e incentivo factor gestión (Fls. 25-28). - Obra a folios 129-130 la Resolución No. 03797 de 12 de mayo de 2004, por la cual el Director General Encargado de la DIAN retiró del servicio al señor Miguel Ángel Rodríguez, a partir del 1° de junio de 2004, por habérsele reconocido la pensión de vejez. De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: a) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; b) el régimen pensional aplicable al caso concreto; c) la liquidación de la pensión reconocida por la entidad accionada y d) De los factores de salario para liquidar pensiones. a) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de

abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación reconocida por la entidad accionada. b) Régimen pensional aplicable al caso concreto. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. La normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de servicio, porque a ellos se les continuarán aplicando las normas especiales, de excepción o generales anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de

la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación. c) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del

citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se

pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”. Así, si bien la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como lo afirma la parte actora, lo cierto es que ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. d) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,

porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. (…).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de

salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente dilucidar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al presente caso, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. 1 Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido, incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 1° de junio de 2003 y el 1° de junio de 2004, el actor devengó los siguientes conceptos:

asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, incentivo por desempeño grupal, incentivo de gestión, incentivo nacional, prima de servicios y prima de navidad. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la 1 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 19992 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impues