CE-25000-23-25-000-2007-00015-01(AC)-2007

EXAMEN MEDICO DE RETIRO EN EL EJERCITO - La omisión o el retardo en la práctica de exámenes no impide la celebración de la Junta / JUNTA MEDICA LABORAL EN EL EJERCITO - La falta de valoración de los exámenes priva a un servidor de sus prestaciones laborales / RETIRO DE LA CARRERA MILITAR EN EL EJERCITO - Con lleva la práctica de examen médico y la valoración por parte de la Junta Médica Como quiera que el examen de urología se repitió en el mes de agosto de 2006, según orden entregada el 18 de julio de 2006, la Junta fue convocada para el 5 de octubre de 2006, es decir, dentro de los dos meses a que alude el artículo 7°, la cual debía reunirse para adelantar las funciones prescritas en el artículo 15 del Decreto 1796. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó su imposibilidad de práctica por el transcurso del tiempo y tal como lo sostuvo el A quo, ello afecta los derechos fundamentales al debido proceso y respeto por los derechos adquiridos del accionante habida cuenta que según el artículo 20 ibídem; la Junta se puede efectuar sin presencia del interesado y con base en los documentos existentes. La omisión o retardo en la práctica de los exámenes no impide la celebración de la Junta, pues la negligencia del actor lo que provoca es que no se determine correctamente su capacidad sicofísica o la disminución de su capacidad laboral y demás aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez. Y no puede privarse a un servidor de sus prestaciones laborales por inexistencia de valoración de la Junta Médica de retiro

de la carrera militar. Finalmente, respecto del derecho fundamental de petición, la Sala advierte que en efecto, no hay prueba que la accionada haya dado respuesta a la misiva entregada por el actor el 9 de octubre de 2006 y pese a que ya trascurrió el término de que disponía la Administración para dar respuesta, ni aún con ocasión de la interposición de esta acción de tutela ha notificado respuesta alguna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00015-01(AC)

Actor: FERNEY DE JESUS ARCE TREJOS

Demandado: EJERCITO NACIONAL FALLO Se decide la impugnación del Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional contra la Sentencia del 31 de enero de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ACCEDIÓ a la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Ferney de Jesús Arce Trejos, en escrito del 17 de enero de 2007 (fs. 1 a 12), interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la protección de su derechos fundamentales de petición, debido proceso y respeto por los derechos adquiridos, con base en los hechos que se resumen a continuación: Mediante la Resolución N° 0376 del 15 de abril de 2006, el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo a partir del 1° de mayo de 2005

por solicitud propia, en forma temporal con pase a la reserva al Sargento Primero Ferney de Jesús Arce Trejos. El 3 de mayo de 2005 acudió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de realizar el trámite respectivo para la realización de la Junta Médico Laboral por retiro. Le fueron entregadas las órdenes de concepto médico para las especialidades de otorrinolaringología, medicina interna, urología, endoscopia, ortopedia, psiquiatría y coloproctología, para que fueran valoradas las afecciones psicofísicas que determinó la accionada en razón al estudio que se realizó de sus antecedentes médicos por más de 21 años en servicio activo. La Junta Médico Laboral fue citada para el día 18 de julio de 2006, con el fin de valorar los anteriores resultados y en ella se estableció que repitiera el examen de urología porque no entendían el concepto emitido por el especialista; la cita fue asignada para el agosto de 2006. Practicado nuevamente el examen, solicitó la realización de la Junta Médico Laboral, que se programó para el 5 de octubre de 2006; sin embargo, el Comité le informó la imposibilidad de su práctica porque los exámenes fueron realizados extemporáneamente, es decir, después del año consagrado en el Decreto 1796 de 2000 (artículo 47). En ejercicio del derecho de petición, el 9 de octubre de 2006 solicitó fuese reconsiderada la decisión. A la fecha de la interposición de esta tutela no ha obtenido respuesta.

Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende: “PRIMERA: Me sea realizada de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y las reiteradas jurisprudencias que del tema han esbozado las Altas Cortes, la Junta Médica Laboral por retiro sin ningún tipo de dilaciones por parte de la Sección de Medicina Laboral de dicha Institución, la cual considero que tengo el legítimo derecho por la prestación de mi servicio como Suboficial del Ejército durante veintiuno (21) años y seis meses los cuales cumplí el 01 de Mayo de 2005, en el cual me sean valoradas todas las posibles afecciones de tipo médico que adquirí como consecuencia de mi labor en tan prestigiosa Institución. Así mismo me sea contestada mi petición de fecha 09 de octubre de 2006 en la cual solicito sea rectificada la negación de mi derecho adquirido a la realización de mi examen médico por retiro.” b. La Oposición El Director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito del 26 de enero de 2007 (fs. 34 a 36), luego de citar y transcribir los artículos 8° y 47 del Decreto 1796 de 2000, señaló que los exámenes le fueron entregados al actor el 8 de junio de 2005 con el fin de poder realizar la Junta Médico Laboral; sin embargo, no fueron allegados en oportunidad determinando su archivo, es decir, “se vencieron términos legales para realizar la junta médica, por negligencia del aquí tutelante”. En virtud de ello, solicitó rechazar por improcedente la tutela incoada, pues el actor la utiliza para revivir términos legales y “sólo después de casi dos años

de acuerdo a derecho de petición anexado a la presente demanda, buscó que se le protegieran derechos ya prescritos”. Concluyó afirmando que la no realización de la Junta Médica no viola ningún derecho fundamental del actor, “más cuando los hechos son sucedidos por negligencia de la parte actora”. c. La Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del 31 de enero de 2007 (fs. 38 a 46) CONCEDIÓ la tutela incoada y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia AUTORIZAR los exámenes médicos necesarios y PRACTICAR la evaluación médico laboral, al señor Ferney de Jesús Arce Trejos”. Consideró que la práctica de los exámenes de retiro es un derecho del trabajador y un deber del empleador, los cuales deben realizarse dentro de los dos meses siguientes al retiro, “pues al momento del retiro definitivo de la institución, el servidor tiene el derecho a que se le practique el examen médico y la evolución de su capacidad laboral, la entidad por su parte tiene el deber de practicarlo, siendo obligatorio en los términos del artículo 8° trascrito [Decreto 1796 de 2000]”. Sostuvo el Tribunal que el demandante inició la práctica de los exámenes dentro de la oportunidad establecida, que los suspendió pero los reinició en las condiciones que prevé la misma norma, por su cuenta y en establecimiento de sanidad militar o de policía. No resulta lógico que la

Administración exija el cumplimiento estricto de términos cuando el término venció el 1° de julio de 2005 y la solicitud de concepto médico de urología por repetición fue del 19 de julio de 2006, es decir por fuera del término. Además, la Administración tenía a su alcance el artículo 20 del Decreto 1796 de 2000 que prevé la práctica de oficio de la Junta Médico Laboral sin presencia del interesado. Concluyó el A quo afirmando que la actitud de la accionada pone en riesgo los derechos fundamentales del actor y se le impide obtener los actos administrativos que pueda contradecir y demandar. d. La Impugnación El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 50 a 52), reiterando la contestación de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. De acuerdo con los antecedentes previamente expuestos, el objeto de la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es

la revocatoria de la Sentencia que concedió la tutela y autorizó los exámenes médicos necesarios y la práctica de la evaluación médico laboral al actor y en su lugar, negar la protección solicitada, porque se actuó de conformidad con la ley y sin vulnerar algún derecho fundamental. El señor Ferney de Jesús Arce Trejos considera vulnerados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y respeto por los derechos adquiridos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por no practicarle la Junta Médico Laboral por retiro del servicio activo. Igualmente, por no dar respuesta a una petición del 9 de octubre de 2006 en la que solicitó se reconsiderara la negativa en la realización de la referida junta. De conformidad con la ley, el Ejército Nacional está facultado para manejar autónomamente los asuntos relacionados con su personal, así el Decreto 1796 de 2000 regula la evaluación de la capacidad psicofísica, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 8° ibídem hace referencia al examen para el retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO 8. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los

Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” Observa la Sala que al actor le practicaron los exámenes de medicina interna, otorrinolaringología, coloproctología, gastroenterología, ortopedia, urología y psiquiatría, entre el 12 de abril y el 22 de mayo de 2006. Tales exámenes fueron autorizados por la accionada en el mes de enero de 2006 y a ellos tenía derecho el actor al tenor del artículo 4° del Decreto 1796 de 2000 que ordena su práctica cuando hay retiro (numeral 10) y tienen una vigencia de 2 meses según el artículo 7° ib. Como quiera que el examen de urología se repitió en el mes de agosto de 2006, según orden entregada el 18 de julio de 2006, la Junta fue convocada para el 5 de octubre de 2006, es decir, dentro de los dos meses a que alude el artículo 7°, la cual debía reunirse para adelantar las funciones prescritas en el artículo 15 del Decreto 1796. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó su imposibilidad de práctica por el transcurso del tiempo y tal como lo sostuvo el A quo, ello afecta los derechos fundamentales al debido proceso y respeto por los derechos adquiridos del accionante habida cuenta que según el artículo 20 ibídem; la Junta se

puede efectuar sin presencia del interesado y con base en los documentos existentes. La omisión o retardo en la práctica de los exámenes no impide la celebración de la Junta, pues la negligencia del actor lo que provoca es que no se determine correctamente su capacidad sicofísica o la disminución de su capacidad laboral y demás aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez. Y no puede privarse a un servidor de sus prestaciones laborales por inexistencia de valoración de la Junta Médica de retiro de la carrera militar. Finalmente, respecto del derecho fundamental de petición, la Sala advierte que en efecto, no hay prueba que la accionada haya dado respuesta a la misiva entregada por el actor el 9 de octubre de 2006 y pese a que ya trascurrió el término de que disponía la Administración para dar respuesta, ni aún con ocasión de la interposición de esta acción de tutela ha notificado respuesta alguna, situación si bien implicaría adicionar la providencia impugnada para ordenar la tutela de este derecho, dada la confirmación de la orden dada por el A quo, la falta respuesta no afecta la eficacia del amparo solicitado; sin embargo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá informar al actor el día en que realizará la Junta Médico Laboral si aún no la ha practicado, para que pueda asistir y hacer valer su derecho. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ