CE-25000-23-25-000-2007-00036-01(AC)-2007

PENSION DE VEJEZ POR CONVENCION - No podía ser desmejorada por el ISS / PERSONA DE TERCERA EDAD - Gozan de especial protección y el Estado debe garantizar el sistema pensional / ISS - No puede liquidar una pensión de vejez por una suma inferior a la reconocida por el anterior empleador Ha sido unánime la jurisprudencia en considerar que la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de las personas de la tercera edad, calidad que tiene la accionante, tiene carácter fundamental. Lo anterior, porque la fuente de ingreso de los pensionados es, en principio, la mesada pensional. Esta mesada, por tanto, debe proveer a los pensionados una subsistencia digna y justa, so pena de vulnerarles su mínimo vital. Por consiguiente, la pensión convencional que se reconoció a la actora constituye para ésta un derecho cierto, que el Instituto de Seguros Sociales no puede desmejorar, so pena de agraviar su estatus de pensionada, toda vez que, como se señaló, la pensión es su fuente de ingreso y, adicionalmente, por su edad, tiene acceso restringido al mercado laboral. Es de anotar que en virtud de los artículos 46 y 48 de la Constitución Política, las personas de la tercera edad gozan de especial protección y el Estado debe garantizar el sistema pensional. De allí que el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prevé que las diferencias pensionales de quienes estén cobijados por un sistema pensional distinto al exigido por la entidad de previsión a la que coticen, deben ser compartidas y asumidas por dicha entidad, las entidades

territoriales y el Fondo del Pasivo Prestacional, cuyas funciones asumió el Ministerio de Hacienda, en la proporción que corresponda a cada uno de ellos. En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales no podía liquidar la pensión de la actora por una suma inferior a la que por convención le había reconocido la Fundación San Juan de Dios, porque ello es tanto como si le reconociera sólo una parte del derecho a su pensión. Por lo anterior, la sentencia del Tribunal es acertada en cuanto tuteló los derechos invocados. No obstante, como lo precisó la Sala en la mencionada sentencia de 19 de octubre de 2006 (AC-2006-01642), el Instituto no puede someter a la actora a que inicie otros procesos tendientes al reconocimiento de su derecho, por lo cual, debe reconocerle la pensión de vejez por el monto total de la pensión convencional que adquirió cuando estaba vinculada a un régimen distinto al de dicha entidad previsora, luego de lo cual puede repetir contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como obligado a asumir la cuota parte, por el porcentaje que a éste corresponda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00036-01(AC)

Actor: ANA JOAQUINA TRIANA MELO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

FALLO Se decide la impugnación de la actora contra la sentencia de 10 de mayo de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que le tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil y a la seguridad social. 1.- ANTECEDENTES Ana Joaquina Triana Melo promovió acción de tutela contra el Seguro Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Beneficencia de Cundinamarca, para que se le protegieran los derechos a la vida, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Para el amparo de los mencionados derechos, la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales que le pagara la pensión en el mismo monto que le reconoció la Fundación San Juan de Dios, con el retroactivo correspondiente; que le cancelara $20.190.406.35 por mesadas insolutas, con la actualización e intereses causados. Los hechos que sustentan las pretensiones se sintetizan así: 2. 1. Mediante Resolución 00036 de 14 de agosto de 1995, la Fundación San Juan de Dios le reconoció pensión convencional por $362.332. Para abril de 2002, la pensión ascendía a $924.523, dados los incrementos anuales correspondientes. 2. 2. Al cumplir la edad exigida en la ley (55 años), la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales que le reconociera la pensión de vejez, la cual se le concedió por Resolución 013749 de 11 de julio de 2003, en cuantía de $709.778.

2. 3. Pidió al mencionado Instituto que le reliquidara la pensión por el mismo valor que antes le pagaba la Fundación San Juan de Dios, a partir de mayo de 2002. 2. 4. Previa tutela del derecho de petición, el Instituto expidió la Resolución 00239 de 12 de enero de 2005, por la cual reliquidó la pensión a partir del 15 de mayo de 2003 por un valor que continua siendo inferior al de la pensión convencional. 2. 5. La falta de reajuste de la pensión le vulnera el derecho al mínimo vital por ser una persona de la tercera edad que carece de recursos para contratar un abogado que la represente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en un proceso que tardaría mucho tiempo en resolverse.

3. OPOSICIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó: Los trabajadores y pensionados de la Fundación San Juan de Dios fueron reconocidos como beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, creado por la Ley 60 de 1993, de modo que la Nación y el Distrito Capital debían concurrir al pago de las cesantías y pensiones que a 31 de diciembre de 1993 se hubieren causado a favor de aquéllos.

La pensión legal de quienes a 31 de diciembre de 1993 eran trabajadores activos y fueron afiliados al ISS está a cargo de esa entidad y se financia, de una parte, con el título pensional por el tiempo laborado hasta diciembre de 1993, que debe asumir la Nación, en virtud de la concurrencia, además, con las cotizaciones que debió efectuar la Fundación a partir de esa fecha y hasta el cumplimiento de

los requisitos legales para tener derecho a la pensión. Por la reserva pensional de activos la Nación giró $16.405.118.532 (informe final de auditoria de los contratos de concurrencia 191 de 1995 y 799 de 1998). Cuando la accionante cumplió los requisitos legales, la responsabilidad pensional frente a ella pasó al ISS, pero el pago del mayor valor por convertirse en una pensión compartida con el empleador, quedó en cabeza de la extinta Fundación San Juan de Dios, con cargo a los recursos de la reserva pensional de activos. La responsabilidad del pago de las acreencias que estaban a cargo de la extinta fundación San Juan de Dios, es de la Beneficencia de Cundinamarca, dado que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de marzo de 2005 (exp. 2001-00145), declaró la nulidad de los Decretos que le dieron vida jurídica a dicha Fundación como entidad de derecho privado. La Beneficencia de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda, por estas razones: Conforme al artículo 61 de la Ley 715 de 2001, corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público girar los recursos para pagar las mesadas pensionales adeudadas a los extrabajadores de la Fundación San Juan de Dios. En virtud de distintos fallos judiciales, la Beneficencia de Cundinamarca, el Ministerio de Hacienda y el Fondo Financiero Distrital, suscribieron una modificación al Adicional 8 del Convenio de Concurrencia 799 de 1998, para facilitar el pago de las pensiones de los beneficiarios de dicho convenio. Sin embargo, se mantuvo la obligación de pago en cabeza del Ministerio.

El Adicional 9, suscrito por la Gerente Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, ratifica que el Ministerio debe girar los dineros para cancelar mesadas pensionales y aportes en seguridad social a los jubilados de la Fundación San Juan de Dios, a través del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en coordinación con la Representante Legal de la Fundación San Juan de Dios. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de Cundinamarca tuteló los derechos de la accionante. En consecuencia, ordenó al presidente del Instituto de Seguros Sociales reliquidar la pensión de vejez, que reconoció a la actora, con la actualización de su valor, según el reajuste previsto en la Ley 100 de 1993, y pagar la diferencia entre la pensión reconocida inicialmente y la reajustada.

La tutela se concedió como mecanismo transitorio por el término de cuatro meses, dentro del cual la accionante debía adelantar las acciones pertinentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tales decisiones se fundamentaron en lo siguiente: La pensión que el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la accionante, cuando ésta cumplió los requisitos de edad y tiempo cotizado del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, redujo en un 17.1% la pensión convencional que le había reconocido la Fundación San Juan de Dios. Esa reducción no tiene justificación, pues, de acuerdo con el promedio de lo que la accionante devengó en los últimos 10 años (3651 días de cotización), la

base de liquidación dispuesta en la Ley 100 de 1993, equivalente al 79%, y el incremento del IPC, para el 2003 la mesada pensional correspondía a $989.144.71, suma que le pagaba la Fundación, no a $820.916 como la liquidó el Instituto. El error en el cálculo de la pensión afectó grave y directamente el mínimo vital y móvil de la accionante, el cual se entiende cubierto por toda su mesada pensional, como único ingreso mensual tras varios años de vida productiva. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Beneficencia de Cundinamarca no están legitimados en la causa por pasiva, por no existir relación directa entre las obligaciones de orden legal que les asiste respecto del tema pensional y el interés sustancial discutido en el proceso.

5. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo del Tribunal, para que la tutela se conceda en forma definitiva y, adicionalmente, se ordene el pago del retroactivo por las mesadas insolutas en cuantía de $20.190.406.35, debidamente actualizada y con intereses.

La tutela transitoria no tiene en cuenta el estatus actual de la actora como persona de la tercera edad pensionada hace más de once años.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se

autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. En el asunto sub exámine, se predica la vulneración de los derechos a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil y a la seguridad social de la accionante, porque la pensión de jubilación que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, se liquidó por una valor inferior al de la pensión convencional que le había otorgado la Fundación San Juan de Dios. Las pruebas aportadas demuestran lo siguiente: Por Resolución 000036 de 14 de agosto de 1995, la Fundación San Juan de Dios concedió a la actora pensión convencional de $362.332. Conforme a los incrementos anuales correspondientes, la última mesada que le pagó fue de $924.523 (fls. 12-14, c. 1). El 25 de junio de 2003 la actora solicitó al Instituto de Seguros Sociales que le reconociera la pensión de vejez, la cual se le otorgó mediante Resolución 013749 de 11 de julio de 2003, por valor de $709.778 (fls. 15-16, c. 1).

El 6 de septiembre de 2004 la accionante pidió al Instituto que le reliquidara la pensión porque su monto era inferior al de la pensión convencional que había adquirido. Además, solicitó que se le pagara la diferencia entre una y otra pensión, con el retroactivo desde mayo de 2002, pues sólo recibió la mesada convencional hasta abril de ese año (fls. 35-36, c. 1). Por Resolución 0000239 de 12 de enero de 2005, el Instituto reliquidó la pensión en $820.916 a partir del 15 de mayo de 2003, fecha en la cual la Fundación San Juan de Dios canceló las cotizaciones que le quedaron pendientes por pagar en 1995; $874.193, a partir del 1 de enero de 2004, y, $922.274, a partir del 1 de enero de 2005 (fls. 1-18, c. 1). Con base en dichos valores, liquidó el valor del retroactivo correspondiente. Lo anterior constata que entre la pensión de jubilación y la convencional, existe ciertamente una diferencia de valor, la cual aún se mantiene. En sentencia de 19 de octubre de 2006 (AC-2006-01642), la Sala examinó un asunto similar. Dicha providencia, rectificó el criterio de la sentencia de 27 de abril de 2006 (AC – 1730), según el cual, la controversia del mayor valor discutido por concepto de pensiones debía ser dirimida por el juez natural. La nueva posición de la Sala, aceptó que en las acciones promovidas por el no pago de la totalidad del monto de la pensión convencional, reconocida por la Fundación San

Juan de Dios, procede analizar la violación del derecho al mínimo vital. Ha sido unánime la jurisprudencia en considerar que la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de las personas de la tercera edad, calidad que tiene la accionante, tiene carácter fundamental. Lo anterior, porque la fuente de ingreso de los pensionados es, en principio, la mesada pensional. Esta mesada, por tanto, debe proveer a los pensionados una subsistencia digna y justa, so pena de vulnerarles su mínimo vital1. Por consiguiente, la pensión convencional que se reconoció a la actora constituye para ésta un derecho cierto, que el Instituto de Seguros Sociales no puede desmejorar, so pena de agraviar su estatus de pensionada, toda vez que, como se señaló, la pensión es su fuente de ingreso y, adicionalmente, por su edad, tiene acceso restringido al mercado laboral. Es de anotar que en virtud de los artículos 46 y 48 de la Constitución Política, las personas de la tercera edad gozan de especial protección y el Estado debe garantizar el sistema pensional. De allí que el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prevé que las diferencias pensionales de quienes estén cobijados por un sistema pensional distinto al exigido por la entidad de previsión a la que coticen, deben ser compartidas y asumidas por dicha entidad, las entidades territoriales y el Fondo del Pasivo Prestacional, cuyas funciones asumió el Ministerio de Hacienda, en la proporción que corresponda a cada uno de ellos. En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales no podía liquidar la pensión de la actora por una suma inferior a la que por convención le había

reconocido la Fundación San Juan de Dios, porque ello es tanto como si le reconociera sólo una parte del derecho a su pensión. Por lo anterior, la sentencia del Tribunal es acertada en cuanto tuteló los derechos invocados. 1 Sentencias AC-00104 del 12 de mayo de 2005, AC-00261 del 4 de agosto de 2005, AC-02128 del 22 de septiembre de 2005, AC-02677 del 27 de octubre de 2005, AC-01424 del 3 de noviembre de 2005, AC-01430 del 7 de diciembre de 2005, AC-01767 del 7 de diciembre de 2005 y AC-02688 del 13 de diciembre de 2005, C. P. Dra Ligia López Díaz, entre otras. No obstante, como lo precisó la Sala en la mencionada sentencia de 19 de octubre de 2006 (AC-2006-01642), el Instituto no puede someter a la actora a que inicie otros procesos tendientes al reconocimiento de su derecho, por lo cual, debe reconocerle la pensión de vejez por el monto total de la pensión convencional que adquirió cuando estaba vinculada a un régimen distinto al de dicha entidad previsora, luego de lo cual puede repetir contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como obligado a asumir la cuota parte, por el porcentaje que a éste corresponda. Conforme a lo anterior, la tutela procede como mecanismo definitivo, y en tal sentido habrá de modificarse la sentencia impugnada. En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, reliquide la pensión de la actora por el valor

que le otorgó la Fundación San Juan de Dios, y sobre tal monto liquide el retroactivo a que haya lugar. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida el 10 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela interpuesta por Ana Joaquina Triana Melo contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales y la Beneficencia de Cundinamarca.

En su lugar, TUTÉLASE en forma definitiva el derecho al mínimo vital de la actora. En consecuencia, se ordena al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, reliquide la pensión de la actora por el valor que le otorgó la Fundación San Juan de Dios, y sobre tal monto pague el retroactivo a que haya lugar.

2. Remítase este fallo a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ