CE-25000-23-25-000-2007-00064-01(0935-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad. Antecedente jurisprudencial En relación con la inclusión de los factores para determinar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que la preceptiva contenida en el artículo 1 de en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 –

ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00064-01(0935-10)

Actor: MIGUEL ANTONIO GALINDO ARIAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Miguel

Antonio Galindo Arias contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 40247 de 25 de noviembre de 2005, que negó la inclusión de unos factores salariales para liquidar la pensión de jubilación del actor y 791 de 27 de enero de 2006, que desconoció unos factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a que reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante en cuantía del 75% de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, equivalente a $2.030.809,71, tal como lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes; cancelarle las diferencias entre lo pagado y lo que se debió pagar con los ajustes de ley y la indexación de los valores de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante laboró por más de 20 años como Auxiliar en el Aeropuerto el Dorado de Bogotá. Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 6539 del 13 de abril de 1998 conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $988.815.67, efectiva a partir del 1 de enero de 1998. El 14 de febrero de 2005 solicitó la reliquidación de la pensión con el fin de que se

le incluyeran todos los factores salariales devengados, la que fue negada por la entidad a través de las Resoluciones Nos. 40247 del 25 de noviembre de 2005 y 791 del 27 de enero de 2006. Al momento del reconocimiento pensional se excluyeron como factores salariales, la bonificación semestral y las primas de vacaciones y navidad devengadas en el último año de servicio. La entidad demandada no aplicó la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación pensional ni las demás normas concordantes que ordenan la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 1997. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1887; Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 2; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 4 de 1966, artículo 4; Ley 5 de 1969, Ley 71 de 1988; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968 y Decreto 01 de 1984, artículo 178. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cajanal se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inconstitucionalidad y cosa juzgada (fl. 54). La excepción de inexistencia de la obligación la fundamentó en el hecho de que al ser el demandante beneficiario del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985 sólo se aplicó en

cuanto a tiempo de servicio, edad y monto pero los factores salariales se determinaron en la forma dispuesta en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La petición de reliquidación pensional va en contra vía de la Constitución Política porque transgrede el Principio de la Sostenibilidad Presupuestal porque el demandante no cotizó al Sistema General de Pensiones sobre todos los factores que pretende incluir en el ingreso base de liquidación. El actor no era beneficiario de un régimen especial de pensiones (Ley 7 de 1961) porque su labor de Auxiliar del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil no eran considerada una excepción del régimen general y fue por esta razón que su pensión fue reconocida y liquidada aplicando el régimen general de pensiones, tomando los factores salariales sobre los cuales cotizó. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 167 a 178). Manifestó que las excepciones de inexistencia de la obligación e inconstitucionalidad están ligadas al fondo del asunto y por tanto su análisis se debe hacer con las pretensiones de la demanda. La excepción de cosa juzgada no se configura porque a pesar de que la controversia planteada ha sido estudiada por la Jurisdicción Contenciosa no existe identidad de partes precisamente porque se trata del estudio de legalidad de un acto administrativo de carácter particular. Al ser el actor beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, le eran aplicables la Leyes 33 y 62 de 1985, para fijar la edad, el tiempo de

servicio y el monto de la prestación que equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. La norma más favorable al actor entre la Ley 33 de 1985 y el inciso 3, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece como período de liquidación el que le hiciere falta para tener derecho a la prestación, es la primera citada que contiene el régimen anterior dado que le permite fijar el ingreso base de liquidación con lo devengado durante el último año de servicio. Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo los factores que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio tales como asignación básica, dominicales, feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario. No hay lugar a incluir lo devengado por concepto de bonificación semestral y primas de vacaciones y navidad porque no existe prueba que demuestre que el actor realizó aportes sobre dichos factores. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 179 y 195). La apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social adujo que el fallo impugnado desconoció lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque según dicha normatividad el régimen anterior sólo se aplica para efectos de tiempo de servicio, edad y monto, pero la liquidación y los factores a incluir son los dispuestos en la Ley 100 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no incluye los alegados por el actor.

Teniendo en cuenta que a 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional Cajanal realizó la liquidación pensional teniendo en cuenta el 3 inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aplicar lo establecido en la Ley 33 de 1985 pera proceder a la liquidación con la inclusión de lo devengado en el último año sería un reconocimiento “abiertamente ilegal”. Atendiendo el principio de solidaridad dispuesto en la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, la liquidación de las pensiones debe hacerse con los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para que exista una correspondencia entro lo aportado y lo pagado al momento del reconocimiento pensional. Insistió en las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción de las mesadas causadas tres años antes de la presentación de la petición de reliquidación. El demandante manifestó que en la liquidación pensional se debe incluir todo lo devengado con ocasión de la relación laboral salvo los factores excluidos expresamente en la ley, así sobre los mismos no se haya hecho el descuento para aportes. Al ser el actor beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, que le permite pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985, su pensión debía liquidarse incluyendo todos los factores devengados, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Citó apartes de una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 26 de febrero de 2009, M.P. Dr. Gustavo Gomez Aranguren, en la que se concluyó que la liquidación pensional debe hacerse también con el régimen anterior por ser más favorable y para no incurrir en violación del principio de inescindibilidad de la Ley. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con algunas precisiones (fl.219). Al actor le es aplicable el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, porque para la fecha de su entrada en vigencia contaba con 15 años de servicio, lo que permite que su prestación sea liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969. Como la pensión a liquidar está gobernada por lo dispuesto en los Decretos antes mencionados, su liquidación debe realizarse incluyendo los factores dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En atención a lo anterior, la pensión del actor debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1997, con la precisión de que los factores a incluir son los dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, que también procede la inclusión de “el subsidio de alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones”. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio aplicando lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Actos demandados

1. Resolución No. 40247 del 25 de noviembre de 2005, proferida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, que negó la reliquidación de la pensión solicitada por el actor argumentando que al haber adquirido el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su liquidación debe realizarse aplicando dicha normatividad con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (fl.7).

2. Resolución No. 0791 de 27 de enero 2006, que desató el recurso de reposición presentado contra la decisión anterior confirmándola en todas y cada una de sus partes. (fl.11) De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 006539 de 13 de abril de 1998, Cajanal, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del actor, a partir del 1 de enero de 1998, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1997, incluyendo la asignación básica, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario (fl.3).

El actor solicitó la reliquidación de su pensión mediante escrito radicado ante Cajanal el 14 de febrero de 2005 con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (fl.16). De acuerdo con el certificado expedido el 30 de abril de 1998 por la Jefe de División de Tesorería de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el demandante laboró en esa entidad como Auxiliar, Grado 11, Código 9026, hasta el 30 de diciembre de 1997, devengado durante el último año de servicio sueldo, tiempo suplementario, domingos y festivos, bonificación semestral, bonificación por servicios, horas extras y primas de navidad y vacaciones (fl.14). Análisis de la Sala Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial,

semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban

afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones

sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 9 de marzo de 1942 (fl.22), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985. Reliquidación pensional Se encuentra demostrado que al actor le fue reconocida la prestación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y por tanto su liquidación debe hacerse de acuerdo con lo dispuesto en dicha normatividad. El artículo 1 de la ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes el cual fue modificado por

la Ley 62 de 1985 en el siguiente sentido: “Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En relación con la inclusión de los factores para determinar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que la preceptiva contenida en el artículo 1 de en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos

de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad debe reliquidar la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año, tales como la bonificación semestral y las primas de navidad y vacaciones, previo descuento de los aportes que correspondan. Prescripción de derechos Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las diferencias causadas en la mesada pensional como consecuencia de la reliquidación pensional se pagarán a partir del 14 de febrero de 2002 pues la petición fue presentada el 14 de febrero de 2005 (fl.16). Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada con la aclaración de que los factores a incluir son todos los devengados por el actor durante el último año de servicio, tales como la bonificación semestral y las primas de navidad y vacaciones, previo descuento de los aportes que corresponda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada con la aclaración de que los factores a incluir son todos los devengados por el señor Miguel Antonio Galindo Arias durante el último año de servicio, tales como la bonificación semestral y las primas de navidad y vacaciones, previo descuento de los aportes que corresponda. Las diferencias que surjan con motivo de la reliquidación se pagarán a partir del 14 de febrero de 2002, por prescripción. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ