CE-25000-23-25-000-2007-00129-01(1483-10)-2011

REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL - Eventos en que se puede aplicar De conformidad con lo expuesto, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite tres eventos: El que opera de pleno derecho: La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. Y favorabilidad los dos restantes: 2) la aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3 ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3 en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00129-01(1483-10)

Actor: IGNACIO ANTONIO CERQUERA PENAGOS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de enero de 2010, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES IGNACIO ANTONIO CERQUERA PENAGOS, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 017659 de 3 de junio de 2005, por medio de la cual el ISS reconoció al actor la pensión de jubilación; Resolución No. 028770 de 19 de septiembre de 2005, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes; y la Resolución No. 0392 de 13 de marzo de 2006, la cual desató el recurso de apelación, confirmándolas de igual manera. A titulo de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los reajustes previstos en las Leyes 4a de 1976 y 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989; que se ordene pagar las diferencias reliquidadas y no pagadas atendiendo lo dispuesto en los artículos 176 y

178 del C.C.A.; y la condena en costas. Como hechos principales, narró los siguientes: El demandante laboró en Dansocial desde el 28 de octubre de 1974 al 27 de de octubre de 1974, en el Ministerio de Minas y Energía a partir del 28 de mayo de 1979 hasta el 20 de enero de 1980, en el Fondo Nacional Hospitalario entre el 25 de octubre de 1982 y el 11 de noviembre de 1986 y en la Secretaría de Transito y Transporte ingresó el 23 de junio de 1989 y se desvinculó el 1 de septiembre de 1995. En total laboró 5.359 días, que sumados a los 1985 cotizados en el ISS, acredita los 20 años exigidos para la pensión. Con la Resolución No. 017659 de 3 de junio de 2005, se le reconoció al actor el régimen de transición y se le otorgó la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores devengados. Interpuesto los recursos de reposición y apelación, acusa los tres actos ante la Jurisdicción. Causa petendi. Violación de normas superiores. De la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 6, 25, 29, 40 y 125; y de rango legal las Leyes 4 de 1986, 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003. El apoderado de la parte actora consideró que se transgredieron las normas constitucionales citadas porque se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, relativas a la protección de la seguridad social, al no aplicar en su

totalidad el régimen de transición, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003. Advierte que el régimen aplicable al actor es el contenido en los artículos 1o de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978, no siendo adaptable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ordena liquidar la pensión con el promedio de lo cotizado mensualmente, ni el Decreto 1158 de 1994, cuya vigencia fue posterior a la Ley 1OO. La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda, sin argumentos de fondo, sólo relacionó los hechos fácticos ocurridos en la vía gubernativa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 21 de enero de 201O, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes devengados durante el último año de servicios. Encontrándose el actor en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sostuvo que por favorabilidad la pensión debió se liquidada con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios con los factores señalados en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 62 de1985, modificatorio del articulo 3° de la Ley 33 del mismo año y no con fundamento del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. De los factores devengados por el actor, el Tribunal excluyó para la liquidación pensiona! las vacaciones compensadas en dinero, toda vez que por su

naturaleza no es factor salarial para afectar la base pensiona!; y por no estar incluidas en la ley 62, tampoco se ordenó la inclusión de la bonificación quincenal, ni las primas de vacaciones, semestral y navidad. LA APELACIÓN lnconforme con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado de los Seguros Sociales la apela para que se revoque y se denieguen las pretensiones de la demanda. Argumenta lo siguiente: Advierte que el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estipula que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la misma Ley 1OO. Por esta razón la Administración tuvo en cuenta tan sólo los factores salariales señalados de manera taxativa en el artículo 1o del Decreto Reglamentario 1158 de 1994. CONSIDERACIONES El presente litigio recae principalmente sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del señor IGNACIO ANTONIO CERQUERA PENAGOS, quien se encuentra gobernado por el régimen ordinario y cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró en vigencia, él tenía más de 40 años de edad (fl. 152 ). Para dilucidar la cuestión litigiosa, la Sala trae los razonamientos 1 expuestos en sentencia de 18 de febrero de 201O , ante la disyuntiva creada entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente: 1 Rad. No. Interno 1020-08 Actor: Alvaro Libardo Ramírez, M.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que 2 expida el DANE (...) " La Sala, sostuvo en esa oportunidad que esteinciso desnaturalizaba la , 3, esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibidem al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición. Como criterio de corrección la Sala indicó para cada caso en concreto la aplicación del principio de favorabilidad, así: Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto [se refiere al inciso 20] opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensiona!, así para efectos del cálculo del quantum pensiona! y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmentelas normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes 2 El párrafo siguiente de este inciso -que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo faltante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicosfue declarado inexequib/e en Sentencia C-168 de 1995 por la

Corte Constitucional. 3 "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para accecfer a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensiona! de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo

probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985 -, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3 del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3 en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior. De conformidad con lo expuesto, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite tres eventos: 1) El que opera de pleno derecho: La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. Y favorabilidad los dos restantes: 2) la aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3 ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado

para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3 en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Descendiendo al sub lite, en la demanda se solicita la regla primera que opera de pleno derecho (fl. 136), es decir, la liquidación de la pensión integralmente conforme al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, bajo el artículo 1o (inc. 1°) de la Ley 33 de 1985(4) y el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que enlistó los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, así: "Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una Entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. (4) "ARTiCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y /legue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base

de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes." De manera que el Tribunal acertó en su decisión, pues por este sólo aspecto da lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, ya que se repite, de pleno derecho se debe aplicar en su integridad el régimen anterior por la transición de la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA CONFIRMASE la sentencia de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por IGNACIO ANTONIO CERQUERA PANAGOS contra

el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO