CE-25000-23-25-000-2007-00161-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Reglas básicas que aseguran su procedencia / ACCION DE TUTELA – Carácter subsidiario / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS – Improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y, en segundo lugar, que existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, conforme al cual no procede en lugar de otra acción prevista para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos ni como instancia posterior cuando ya han sido utilizados ni como recurso adicional contra providencias proferidas en otros procesos. A folio 72 del expediente obra copia del oficio No. 032878 de 30 de junio de 2006, del cual se advierte la existencia de un proceso de reparación directa en el que figura como actor el señor Nélson Morales Fernández contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los mismo hechos que sirven de fundamento a la presente acción de tutela. Bajo esta premisa es evidente la identidad de supuestos fácticos entre la presente acción de tutela y la acción de reparación directa aludida, circunstancia que torna improcedente el amparo

solicitado, en razón de que el fin de ambas acciones es obtener una indemnización por los supuestos perjuicios derivados de las lesiones sufridas cuando estuvo al servicio del Ejército Nacional. Cuando, como en este caso, se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario no se puede, como lo pretende el actor, adicionar el trámite ordinario con la acción de tutela pues, al tenor del artículo 86 de la Constitución, este mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, bien que ya se haya hecho uso de ella o que aún no se tenga un pronunciamiento definitorio del derecho. Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto consideró improcedente el reconocimiento de una indemnización por la existencia de otro medio de defensa judicial. JUNTA MEDICO LABORAL – Realización para establecer un diagnóstico sobre la disminución de la capacidad laboral y psicofísica del personal retirado del Ejército / ATENCION ASISTENCIAL EN SALUD – Por regla general las Fuerzas Militares sólo se encuentran obligadas a prestarla a su personal activo / ATENCION EN SALUD DE MILITAR DESVINCULADO – Evento en el que las Fuerzas Militares se encuentran obligadas a prestarla / DERECHO A LA SALUD - Obligación del Ejército Nacional de prestarle atención médico asistencial a su personal El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece el procedimiento para la práctica del examen de licenciamiento del personal militar próximo a desvincularse. No le asiste la razón a la entidad accionada cuanto afirma que el examen de licenciamiento del actor se produjo por fuera del término previsto por el artículo 8

del Decreto 1796 de 2000 ya que su retiro se registró el 5 de julio de 2003, por lo que la valoración médica practicada el 20 de agosto de 2003, fecha en la que coinciden actor y accionada, se realizó dentro de los dos meses siguientes al retiro. En ese orden de ideas, el Ejército Nacional omitió la realización de la Junta Médico Laboral que permitiera establecer un diagnóstico claro sobre las lesiones y secuelas sufridas por el actor y la eventual disminución de su capacidad laboral y psicofísica. La Corte Constitucional ha señalado que en materia de atención asistencial en salud la regla general es que las Fuerzas Militares sólo se encuentran obligadas a prestarla a su personal activo. Sin embargo existe una excepción a esta regla, cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del personal retirado. Estima la Sala que la obligación del Ejército Nacional de prestarle atención médico asistencial a su personal cuando se producen lesiones con ocasión del servicio militar, constituyen desarrollo del derecho a la salud de sus miembros, dado que las labores propias de la actividad castrense requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos. Bajo ese entendido el mandato contenido en el artículo 216 de la Constitución Política, según el cual todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan implica una eficaz y adecuada atención médico asistencial. En consecuencia la Sala estima

que es necesario acceder parcialmente a las peticiones del actor con el fin de ampararle sus derechos a la salud y al debido proceso, motivo por el cual, en tal aspecto, revocará la decisión del Tribunal. En consecuencia, se ordenará que en el término de 48 horas se disponga lo pertinente para la realización de la correspondiente Junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00161-01(AC)

Actor: NELSON ENRIQUE MORALES FERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - JEFATURA DE

DESARROLLO HUMANO Y OTRO ACCION DE TUTELA Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion “B”, que negó el amparo solicitado por el demandante. El escrito de tutela Nelson Enrique Morales Fernández, mediante escrito de 14 de febrero de 2007, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Jefatura de Desarrollo y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por estimar violados sus derechos constitucionales a la seguridad social, en conexidad con el derecho a la salud, a la integridad física, al trabajo y al mínimo vital (Fls. 1 a 10).

Para la defensa de sus derechos solicitó practicar de manera inmediata una junta médico laboral con el fin de que se le reconozca una indemnización integral que le garantice su subsistencia y la de su familia. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Nélson Enrique Morales Fernández fue asignado como guardia en la Brigada Móvil Rincón Quiñónez, en la ciudad de Bogotá. El 15 de marzo de 2002, en horas de la tarde, el guardia Morales Fernández le solicitó al soldado Germán Molina Rodríguez que lo relevara de sus funciones mientras efectuaba sus necesidades fisiológicas; se retiró unos metros del lugar donde hacía guardia y en el momento en que se disponía a retomar sus funciones el soldado Molina Rodríguez le disparó en tres ocasiones. Sus compañeros de guardia lo trasladaron al Hospital Militar Central para que recibiera atención médica oportuna. En cumplimiento del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 el soldado Nélson Enrique Morales Fernández intentó reunir los documentos necesarios para la práctica de una junta médica pero le fue imposible por la precaria situación económica de su familia. El Ejército Nacional desatendió la obligación que le impone el artículo 7 del Decreto 1769 de 2000 al no practicarle, dentro del término de los 60 días anteriores al desacuartelamiento, el examen de licenciamiento, que tiene como fin verificar el estado de salud del personal de tropa antes de su desvinculación definitiva de las Fuerzas Militares. Desde el día de su retiro efectivo del Ejército Nacional el señor Nélson Morales

Fernández presentó varios requerimientos verbales y escritos tendientes a la realización de la junta médico legal, y el Director del Departamento de Sanidad del Ejército, mediante oficio de 30 de noviembre de 2006, le contestó que al momento del retiro no puso en conocimiento su estado de salud, requisito indispensable para la práctica de la junta médico legal. Como consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar, el señor Nélson Morales Fernández ha venido experimentando dolores frecuentes en sus extremidades, dilatación venosa, edemas y dolores lumbares, que no han podido ser tratados por la ausencia de medios económicos que le permitan acceder a tratamientos médicos que garanticen su óptima rehabilitación. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 1 de marzo de 2007, negó el amparo solicitado, con los siguientes argumentos (Fls. 75 a 86). En el presente caso no se cumple con uno de los requisitos indispensables para la prosperidad de la acción de tutela, la inmediatez, pues no hay evidencia que permita probar la existencia de una amenaza grave e inminente sobre los derechos fundamentales del accionado, que obligue a que se le practiquen de manera inmediata los exámenes médicos y la junta médico laboral que reclama pues en el momento en que sufrió las lesiones se le dio la oportunidad para acceder al tratamiento requerido. Bajo esos supuestos no hay inmediatez en la presente acción de tutela por cuanto los hechos ocurrieron en el año 2002 y sólo en el 2006 el actor solicitó su

valoración médica, cuya práctica de ninguna manera modificará el estado actual de salud del actor. El recurso de impugnación Mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2007 la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 93 a 96). Incurre en un yerro el Tribunal de instancia al aducir la falta de inmediatez del amparo solicitado pues si bien los hechos que sustentan la presente acción datan del 15 de marzo de 2002 los mismos revisten gravedad, toda vez que la lesión tuvo lugar a la altura del hueco poplíteo de la pierna lo cual genera un daño vascular y nervioso que sólo puede detectarse con el paso del tiempo. Como la lesión antes descrita constituye un perjuicio irremediable el Decreto 2728 de 1968 contempla la indemnización como única forma de que sea resarcido el daño en su integridad. Una lesión de esa naturaleza vulnera el derecho al trabajo de quien la padece, en la medida que impide el acceso a un trabajo digno, lo que sin lugar a dudas repercute en el estado de ánimo de la persona, lo que se traduce en un permanente desequilibrio emocional. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se violaron los derechos constitucionales fundamentales del señor Nélson Enrique Morales Fernández como consecuencia de la supuesta conducta omisiva del Ejército Nacional al no practicarle los exámenes médicos y la junta médico laboral que permitan establecer su verdadero estado de salud. Análisis de la Sala La Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo referido a la

reclamación de una indemnización por los perjuicios sufridos por el actor cuando estuvo vinculado al Ejército Nacional. Sin embargo revocará en cuanto negó la realización del examen de retiro y, en su lugar, dispondrá que el mismo se lleve a cabo. Las siguientes son las razones que fundamentan la determinación de la Sala. La indemnización La Constitución Política de 1991 en su artículo 86 concibió la acción de tutela como el mecanismo idóneo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su vulneración o amenaza en un caso concreto por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o que, aún existiendo, se pretenda evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual será viable con carácter transitorio. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces cuya justificación y propósitos consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal al amparo judicial, en la certeza de que obtendrán oportuna resolución a su solicitud de protección directa e inmediata del Estado para que, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y, en segundo lugar, que existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, conforme al cual no procede en lugar de otra acción prevista para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos ni como instancia posterior cuando ya han sido utilizados ni como recurso adicional contra providencias proferidas en otros procesos. Los anteriores criterios de procedibilidad de la acción de tutela han sido expuestos en repetidas oportunidades por la Corte Constitucional: 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) “La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser

idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso2. En el presente caso, el actor estima violados sus derechos a la seguridad social, en conexidad con el derecho a la salud, a la integridad física, al trabajo y al mínimo vital, por la supuesta omisión del Ejército Nacional en practicarles los exámenes médicos y la junta médico laboral que permitieran establecer su verdadero estado de salud. A folio 72 del expediente obra copia del oficio No. 032878 de 30 de junio de 2006, del cual se advierte la existencia de un proceso de reparación directa en el que figura como actor el señor Nélson Morales Fernández contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los mismo hechos que sirven de fundamento a la presente acción de tutela. Bajo esta premisa es evidente la identidad de supuestos fácticos entre la presente acción de tutela y la acción de reparación directa aludida, circunstancia que torna improcedente el amparo solicitado, en razón de que el fin de ambas acciones es obtener una indemnización por los supuestos perjuicios derivados de las lesiones sufridas cuando estuvo al servicio del Ejército Nacional. Reitera la Sala que la acción de tutela fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican violación o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces para lograr la protección del derecho, es decir, cuando el afectado se ve expuesto a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de

quien lesiona sus derechos fundamentales. De allí que, como lo señalan el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la 2 Sentencia T-384 de 1998, Magistrado Ponente. Alfredo Beltrán Sierra. acción no procede cuando existe un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado. Cuando, como en este caso, se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario no se puede, como lo pretende el actor, adicionar el trámite ordinario con la acción de tutela pues, al tenor del artículo 86 de la Constitución, este mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, bien que ya se haya hecho uso de ella o que aún no se tenga un pronunciamiento definitorio del derecho. Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto consideró improcedente el reconocimiento de una indemnización por la existencia de otro medio de defensa judicial. El examen de retiro El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece el procedimiento para la práctica del examen de licenciamiento del personal militar próximo a desvincularse, en los siguientes términos: “Exámenes para Retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal termino (sic), dicho examen se practicará en los establecimientos de Sanidad

Militar o de Policía por cuenta del interesado.”. Observa la Sala, a folio 29 del expediente, el oficio de 16 de julio de 2003, suscrito por el Jefe de la Sección de Atención al Público de la Dirección de Personal del Ejército, según el cual el señor Nélson Enrique Morales Fernández prestó sus servicios a las Fuerzas Militares del 16 de agosto de 2001 al 5 de julio de 2003, información que es corroborada por el Subdirector de Personal del Ejército, mediante Oficio No. 309259 CE-JEDEH-DIPER-SLJ-747, en los siguientes términos: “Con toda atención y con el fin de ejercer el derecho de defensa, me permito enviar al Señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal” (sic), copia del auto admisorio de tutela de la referencia, (...) instaurada por el Soldado Regular Nelson (sic) Enrique Morales Fernández CM. 80118229 (...) Es de anotar que verificada la base de datos el mencionado registra la siguiente información, así:  Mediante Orden Administrativa de Personal No. 235 del 12 de diciembre de 2002, con novedad fiscal 5 de julio de 2003, fue retirado por tiempo de servicio militar cumplido. (...).”. (Fl. 62) Bajo estos supuestos no le asiste la razón a la entidad accionada cuanto afirma que el examen de licenciamiento del actor se produjo por fuera del término previsto por el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 ya que su retiro se registró el 5

de julio de 2003, por lo que la valoración médica practicada el 20 de agosto de 2003, fecha en la que coinciden actor y accionada, se realizó dentro de los dos meses siguientes al retiro. (Fls. 3, 55 y 62) En ese orden de ideas, el Ejército Nacional omitió la realización de la Junta Médico Laboral que permitiera establecer un diagnóstico claro sobre las lesiones y secuelas sufridas por el actor y la eventual disminución de su capacidad laboral y psicofísica. La Corte Constitucional3 ha señalado que en materia de atención asistencial en salud la regla general es que las Fuerzas Militares sólo se encuentran obligadas a prestarla a su personal activo. Sin embargo existe una excepción a esta regla, cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del personal retirado. Estima la Sala que la obligación del Ejército Nacional de prestarle atención médico asistencial a su personal cuando se producen lesiones con ocasión del servicio militar, constituyen desarrollo del derecho a la salud de sus miembros, dado que las labores propias de la actividad castrense requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos. Bajo ese entendido el mandato contenido en el artículo 216 de la Constitución Política, según el cual todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan implica una eficaz y adecuada atención médico asistencial. 3 Sentencia T-393 de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

En consecuencia la Sala estima que es necesario acceder parcialmente a las peticiones del actor con el fin de ampararle sus derechos a la salud y al debido proceso, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, motivo por el cual, en tal aspecto, revocará la decisión del Tribunal. En consecuencia, se ordenará que en el término de 48 horas se disponga lo pertinente para la realización de la correspondiente Junta Médico Laboral. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE parcialmente la sentencia de 1 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion “B”, que negó el amparo solicitado, por el señor NÉLSON ENRIQUE MORALES FERNÁNDEZ, en cuanto le negó al actor el reconocimiento de una indemnización integral por los perjuicios sufridos cuando estuvo vinculado al Ejército Nacional. REVOCASE en cuanto negó la realización del examen de retiro. En su lugar, ordénase al Ejército Nacional que a través del Departamento de Sanidad del Ejército o del organismo al que corresponda, en el término de 48 horas, disponga lo pertinente para la práctica de una valoración médico científica del actor por parte de una Junta Médico Laboral, que permita establecer su actual estado de salud y dictar las providencias que de tal determinación se deriven. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Envíese a la Corte Constitucional para su

eventual revisión. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General