CE-25000-23-25-000-2007-00246-01(2135-09)-2012

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Planta interna y externa / PENION DE JUBILACION – Ministerio de relaciones exteriores / REGIMEN DE TRANSICION – Régimen anterior / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Factores salariales de aportes del último año de servicio / IDEXACION E INTERESES - Incompatibles Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. (…) El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)En relación con el pago de intereses moratorios, la jurisprudencia de la Corporación ha sido

reiterativa en señalar que no es posible acceder al reconocimiento de indexación e intereses, por considerar incompatibles estas dos figuras, en tanto una y otra obedecen a la misma causa, cual es prevenir la devaluación monetaria y en consecuencia, equivaldría a un doble pago por la misma razón, motivo por el cual no es posible acceder a dicha pretensión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00246-01(2135-09)

Actor: CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo la nulidad de las Resoluciones Nos. 43904 de 29 de agosto de 2006, expedida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le reliquidó la pensión de jubilación, por cuanto no tuvo en cuenta lo realmente devengado por la actora en

el servicio diplomático, y 08649 de 28 de septiembre del mismo año que confirmó la anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión de la actora con base en el promedio de los salarios percibidos durante los 10 años de servicio anteriores a su retiro, esto es el 1° de febrero de 2006, y pagar la diferencia de lo que ha debido pagarse, teniendo en cuenta lo realmente devengado, durante su desempeño en el servicio exterior. Que al monto de la pensión se le apliquen los reajustes en los términos y porcentaje que dispone la ley, que a las sobre las sumas que resulten en su favor se orden el pago de intereses moratorios y corrientes ala tasa que certifique el Banco de la República. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 14 de mayo de 1973. Se desempeñó como embajadora en virtud del Decreto 1351 de 1996. Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y tenía más de 40 años de edad, motivo por el cual era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 Ibídem. Se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida y realizó sus aportes a la Caja Nacional del Previsión Social. De acuerdo con los artículos 3 del Decreto 813 de 1994, 17 y 36 inciso 3 de la Ley

100 de 1993, el ingreso base de liquidación debe calcularse sobre el promedio de los salarios que devengó en los últimos 10 años de servicio. La actora devengó sus salarios en dólares, marcos alemanes y euros, en los periodos durante los cuales se desempeñó en el exterior en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante Resolución 43904 de 29 de agosto de 2006 la pensión de la actora fue reliquidada, sobre el ingreso base de cotización de los 12 últimos meses de servicio, esto es, sobre los aportes al Sistema General de Pensiones, tomando el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, pero no tuvo en cuenta los salarios reales que el demandante devengó en moneda extranjera. Contra el anterior acto, interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 08649 de 28 de septiembre de 2006, manteniendo la decisión. La Corte Constitucional mediante sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible la norma que permitía liquidar las pensiones de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, con base en las asignaciones establecidas para los cargos de la planta interna, por considerar que se trataba de una práctica contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de derechos tales como la dignidad, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que se trata de la liquidación de la pensión con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. La anterior decisión fue desconocida por la entidad demandada al no tener en

cuenta para liquidar la pensión de la demandante, lo realmente devengado en el servicio exterior. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se citan en la demanda los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; artículo 1° de la Ley 33 de 1085; artículo 1° de la Ley 62 de 1985; artículos 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; artículo 46 del Decreto 692 de 1994 y la sentencia C-173 de 2004 de la Corte Constitucional. Considera que el acto acusado violó las disposiciones invocadas en consideración a que existe disparidad entre los ingresos reales recibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los cargos equivalentes de la planta interna, los cuales pese a que son inferiores a los primeros sirven de base para la liquidación de la pensión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y ordenó liquidar la pensión de la actora en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta las sumas realmente recibidas, con los argumentos que a continuación se resumen: Examinadas las disposiciones que regulan la liquidación de las prestaciones sociales de las personas que se desempeñan en el servicio exterior, concluyó que a la parte demandante le asiste el derecho a que se le liquide la pensión sobre el

75% del promedio de lo realmente devengado en el último año se servicios de acuerdo con las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no del equivalente a un cargo de la planta interna por ser discriminatorio, de acuerdo con las consideraciones de al sentencia C-173 de 2004. La prestación no debe liquidarse con base en los 10 últimos años de servicio, puesto que dicha liquidación se efectuaría sin aplicar debidamente el régimen de transición del cual es beneficiaria la actora. La pensión reconocida la señora Clara María León Espejo debe limitarse al tope máximo de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, establecido por el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 y por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. En relación con la pretensión de pago de intereses moratorios de las sumas resultantes a favor de la parte demandante, advirtió que no hay lugar a su reconocimiento toda vez que se ordena su ajuste en los términos previstos por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. LA APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia las partes interpusieron recurso de apelación. A folios 203 y siguientes del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Debe modificarse la condena en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión (hoy suprimida y en liquidación), a pagar la pensión de jubilación en monto del 75% de los del promedio de los salarios reales que percibió en los 10 años anteriores a su retiro, teniendo en cuenta que del 1° de abril de 1986 al 28 de

febrero de 1999 y del 1° de agosto de 2001 al 30 de enero de 2006 devengó sus salarios en dólares, marcos alemanes y euros, sumas que deben convertirse a pesos colombianos. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido transcribe. Igualmente que se ordene el pago de la diferencia resultante entre la suma reconocida y lo que se debe reconocer, desde el 1° de febrero de 2006, así como el pago de los intereses moratorios y corrientes, con el fin de suplir el daño emergente y el lucro cesante producidos por la ilegalidad de los actos demandados. Finalmente pide que se condene en costas a la parte demandada. A folios 208 a 212 la entidad demandada expone que el Ministerio de Relaciones Exteriores para hacer las cotizaciones del personal diplomático, tenía como ingreso base de cotización la asignación básica mensual que le corresponde al cargo equivalente en la planta interna, en virtud de lo dispuesto por el artículo 65 del Decreto 274 de 2000. Los únicos funcionarios a quienes se les liquidan sus prestaciones sociales en dólares, es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 714 de 1978. La actora se limita a señalar que su pensión fue liquidada con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna, pese a que devengaba su salario en dólares. Sin embargo, omitió el hecho de que el cálculo de sus aportes al Sistema General de Pensiones, fueron realizados con el mismo criterio.

Solicita la demandante que se le liquide la pensión en dólares, cuando él cotizó en pesos, en proporción a la asignación mensual del cargo equivalente en la planta interna. Por tratarse de una operación interna debe cumplirse en moneda legal colombiana en los términos del artículo 3° del Decreto 1735 de 1993. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de no lo debido, argumentando que Cajanal no le adeuda suma alguna a la demandante quien pretende inducir en error a la justicia para lograr el pago de lo no debido. En caso de acceder a las pretensiones de la demanda solicita se declare la prescripción de las mesadas causadas con 3 años de anterioridad a la presentación de la demanda. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 43904 de 29 de agosto y 08649 de 28 de septiembre, ambos de 2006, expedidas por CAJANAL EICE, por las cuales se liquidó la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que se desempeñó en la planta externa de dicha Entidad y que devengó su salario en dólares, marcos alemanes y euros. CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO se vinculó al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Decreto 752 de 18 de abril de 1973, en el cargo de Primer Secretario para Asuntos Económicos 3E-X de la Oficina de la Misión Permanente de

Colombia ante las Naciones Unidas, Código 3020, Grado 04 en la División de Divisas, del cual tomó posesión el 14 de mayo del mismo año. Fue inscrita en el Escalafón de la Carrera Diplomática en virtud del Decreto 2058 de 8 de septiembre de 1989, y desempeñó varios cargos en el exterior, dentro de los cuales se destacan lo siguientes: “(…) Mediante Decreto 997 de mayo 11 de 1990, se le nombró en comisión en el cargo de Consejero, Grado Ocupacional 4EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Yugoslavia. Tomó posesión el 1° de julio de 1990. (…) Mediante Decreto 0241 de febrero 1° de 1996, se le nombró Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado General de Colombia en Toronto – Canadá. Tomó posesión el 22 de abril de 1996. (…) Mediante Decreto 662 de abril 16 de 2001, se le trasladó al cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado General de Colombia en Hamburgo – República Federal de Alemania. Tomó posesión el 1° de agosto de 2001. (…) Mediante Decreto 2823 de noviembre d27 de 2002, se le trasladó al cargo de Cónsul General de Colombia en Panamá. Tomó posesión el 3 de febrero de 2003 y lo desempeñó hasta el 30 de enero de 2006.” (folios 4 a 6 cuaderno principal)

Mediante la Resolución No. 8360 de 15 de mayo de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1 de junio de 1999, en cuantía del 75%, del promedio aportado en los 12 meses anteriores1. Posteriormente la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, petición que fue resuelta a través de la Resolución No. 43904 de 29 de agosto de 2006, por la cual resolvió reliquidar la prestación. Para el efecto, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta que la demandante laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores un total de 14482 1 Folios 2-5 días (2400 días después de que le fue reconocida la pensión, del 1 de junio de 1999 al 30 de enero de 2006) y que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como disposiciones aplicables invocó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 01 de 1984. Por Resolución No. 08649 de 28 de septiembre de 2006, CAJANAL EICE, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra al anterior acto, confirmando la decisión (fls.19-21), con fundamento en lo siguiente: “Respecto al ingreso base de cotización a tener en cuenta para efectos de liquidación pensional, en los que

corresponde a las pensiones de los funcionarios de la planta externa adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Corte Constitucional mediante sentencia de inexequibilidad C-173 de 2004 y de revisión de tutela T-1016 de 2000. T534 de 2001, T-083-2004 y T-556 de 2005, ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hacen parte del cuerpo diplomático en el exterior, debe efectuarse tomando como base el salario realmente devengado y no el equivalente al de la planta interna, tal como se señala dentro de la ley aplicable para dichos empleados oficiales. Por otro lado, la ley 797 de 2003, en su artículo 5 establece:’En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión’. Igual referencia hace el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en el inciso 6 del Artículo 1, al señalar: ‘Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.’ De lo que se desprende que, para el caso en concreto, respecto al tiempo prestado al servicio de la Planta Externa del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, la liquidación pensional efectuada a la petente, deberá contener el INGRESO BASE DE COTIZACIÓN certificado por la entidad nominadora, toda vez que dicho ingreso es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la señora CLARA MARÍA LEON ESPEJO durante el tiempo

que permaneció laborando fuera del país. Aunado a que por mandato legal y constitucional, deberá existir correspondencia entre las cotizaciones y el monto de la pensión, esto en virtud del principio financiero en materia pensional.” (Folio 22) Del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que la actora ya había consolidado su derecho pensional para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada en los actos acusados y en la contestación de la demanda y por ende, para resolver la controversia debe examinarse el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 el cual recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades. En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto que pretendió regular un espacio supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa2. El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor: “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.3 La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante

sentencia C-535 de 20054 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues se consideró que toda disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo 2 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2001, sentencia del 16 de marzo de 2001, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 3 El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 continúa rigiendo para la personas que se encuentren en la hipótesis allí contemplada que no es el caso de la actora quien no tiene el carácter de extranjera. En efecto, la norma en mención indica: “….La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario”. Por su parte, el artículo 56 del Decreto 10 de 1992 el cual contempla: “La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior” tampoco resulta aplicable a la actora porque no era una funcionaria de la carrera diplomática y consular. 4 Corte Constitucional, sentencia del 24 de mayo de 2005, Referencia Expediente D-5490, demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 57 parcial del Decreto 10 de 1992, actor: Félix Lemus Hoyos, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta jurisprudencial sobre la materia5 y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión. En uno de los apartes de la decisión, indicó: “…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado

es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…” Acorde con lo precedente, la Sala observa que los actos acusados fueron expedidos cuando la inexequibilidad de la norma que regía la situación de la actora ya había sido declarada por la Corte Constitucional, por resultar contrario al principio de igualdad toda vez que desconoce el salario como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones; además, impone un trato distinto que resulta injustificado pues el monto pensional en los términos de la norma que rige el derecho de la demandante (artículo 57 del Decreto 10 de 1992) no refleja el verdadero ingreso del servidor público. 5 Se citan las sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T.-453 de 1993. Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 20036 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”7, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en

el servicio exterior. Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión.8 Con fundamento en la razones precedentes, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos y dispuso que el monto pensional reconocido a la demandante sea elevado en una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija a la actora y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2°, artículo 3° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

6 Corte Constitucional, sentencia C-173/04, del 2 de marzo de 2004, Expedientes Acumulados D-4725 y D4735, Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández, M.P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Frase declarada inexequible. La norma citada no es aplicable para definir el derecho pensional controvertido por la actora pues aquélla gozaba del régimen de transición.. La cita de la Sala tiene por finalidad servir de ilustración jurídica. 8 Sentencia T-534/01, Corte Constitucional, sentencia del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601, acción de tutela instaurada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Así lo dispuso en la sentencia de 20 de octubre de 2005, que señaló: “Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no

le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”9 En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En relación con el pago de intereses moratorios, la jurisprudencia de la Corporación ha sido reiterativa en señalar que no es posible acceder al reconocimiento de indexación e intereses, por considerar incompatibles estas dos figuras, en tanto una y otra obedecen a la misma causa, cual es prevenir la devaluación monetaria y en consecuencia, equivaldría a un doble pago por la misma razón10, motivo por el cual no es posible acceder a dicha pretensión. De otra parte, argumenta la entidad demandada que los aportes de la actora no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante, luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que dichas sumas fueron calculadas con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta externa. Al respecto, considera la Sala que CAJANAL tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Expediente No. 3701 -04. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

10 Sentencia de abril 1º de 2004. Exp. No. 2757-03. Ponente: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, tal y como lo señaló el Tribunal en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Finalmente, solicita la Caja Nacional de Previsión Social que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas causadas con 3 años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, sin embargo en el presente caso no ha operado el fenómeno de la prescripción toda vez que si bien la pensión le fue reconocida el 15 de mayo de 2000, tal y como consta a folios 99 a 102 del expediente, lo cierto es que el retiro se dio el 30 de enero de 2006 y con él se inició la obligatoriedad de su pago, la petición la elevó el 4 de octubre de 200511, y la demanda fue presentada el 28 de febrero de 200712, es decir que no transcurrieron 3 años entre la liquidación de la pensión y la presentación de la demanda. Se adicionará el numeral tercero para condenar a la Caja Nacional de Previsión a reconocer y pagar a la actora las diferencias entre las sumas percibidas y las pagadas por la entidad. Las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que reconozca, una vez se revalorice la base de liquidación, igualmente se ajustará en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la señora CLARA MARÍA LEÓN ESPEJO, por concepto de diferencias en sus mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la 11 Folio 119 12 Folio 61 vuelto. causación de cada uno de ellos. No habrá lugar a condena en costas, toda vez que de la conducta de la parte demandada no se evidencia temeridad, de acuerdo con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando