CE-25000-23-25-000-2007-00275-01(AC)-2007

PATRIA POTESTAD - La detentan en forma conjunta el padre y la madre sobre los hijos / CUSTODIA DE LOS HIJOS - Debe intentarse ante la jurisdicción de familia y no mediante la acción de tutela / PATRIA POTESTAD - Su privación, suspensión y restablecimiento se tramita mediante proceso verbal / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Es requisito de procedibilidad para promover demandas en asuntos de familia / JUEZ NATURAL - Es el competente para decidir sobre la privación de la patria potestad a la madre Sea lo primero observar que conforme al artículo 228 del Código Civil, subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, la autoridad parental sobre los hijos, conforme a la ley, corresponde conjuntamente a los padres. En consecuencia, como con la copia del registro civil de nacimiento está acreditado que el accionante es el padre de la menor Luna Manuela Téllez Pedroza, se concluye que actualmente detenta la patria potestad de la misma en conjunto con Carolina Pedroza Ruiz, madre de la niña, pues, en el expediente no hay prueba de lo contrario. De lo anterior se sigue que es improcedente la solicitud del accionante de que se ordene a las accionadas otorgarle la patria potestad de su hija porque ya la tiene. Ahora, si lo que pretende el impugnante es que se prive a su ex compañera de la patria potestad de la menor, para ello la acción de tutela es improcedente, como también lo es para obtener la custodia permanente de la niña, toda vez que para esos fines el interesado dispone de mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de familia, los cuales no pueden ser sustituidos por la

acción de tutela, dado el carácter residual y supletorio de ésta. En efecto, el artículo 427 [2] del Código de Procedimiento Civil prevé que la privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad se tramita mediante proceso verbal y el artículo 5 [5°] del Decreto 2272 de 1989 señala el juez competente. Por su parte, el artículo 40 [1] de la Ley 640 de 2001 dispone que en los asuntos relacionados con la custodia de menores se debe intentar previamente la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para promover la acción judicial respectiva, trámite que el accionante no ha agotado, pese a que la Coordinadora del Centro Zonal Suba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F., así se lo informó en comunicación del 27 de febrero de 2007. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe determinar si se dan los presupuestos legales para privar a la madre de la patria potestad dentro de la acción judicial que se adelante para tal fin, proceso en el cual el impugnante puede hacer valer los argumentos que expone en la solicitud de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00275-01(AC)

Actor: YESID EULISES TELLEZ BENAVIDES

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 14 de marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó la tutela instaurada. 1.- ANTECEDENTES Yesid Eulises Téllez Benavides promovió acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Comisaría de Familia de Suba y la Procuraduría General de la Nación para que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, de petición, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a la familia, así como los principios de buena fe y doble instancia. Pidió, además, tutelar los derechos fundamentales de su hija Luna Manuela Téllez Pedroza y sus derechos como padre, los cuales considera vulnerados por las mencionadas entidades, dada su omisión en concederle la custodia permanente y la patria potestad de la menor. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la tutela de los mencionados derechos, para lo cual pidió que se ordenara a las entidades demandadas otorgarle en forma inmediata la custodia y la patria potestad de su hija. Fundó la anterior pretensión en los hechos que se compendian así: 2.1. De la unión libre que sostuvo con la señora Carolina Pedroza Ruiz, nació Luna Manuela Téllez Pedroza, quien tiene un año y diez (10) meses de

edad. 2 2.2. Celebró un acuerdo conciliatorio con su ex compañera permanente en el que se pactó que la custodia de la niña sería compartida. 2.3. La madre incumplió el acuerdo y le ha impedido visitar a su hija, pues, la secuestró sin que se sepa su paradero. Además, la madre y los abuelos maternos de la niña han urdido un complot para alejarla de su lado, a través de calumnias e informaciones falsas que han deteriorado la imagen pública del padre. 2.4. Precisa la custodia permanente y la patria potestad porque la familia de la madre, con quien reside la menor, vive en un ambiente malsano que es inadecuado para el normal desarrollo de la niña. 2.5. Inició ante las entidades demandadas las gestiones para obtener la custodia permanente y la patria potestad de la menor, quienes tomaron su caso como una burla, desconocieron la urgencia que el mismo amerita e ignoraron el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). 2.6. Ninguna de las accionadas quiso asumir el asunto con el argumento de que no era de su competencia. La Presidencia de la República lo remitió al Ministerio del Interior y de Justicia, éste al Ministerio de la Protección Social quien lo envió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y éste a la Comisaría de Familia de Suba. Finalmente, el Procurador General de la Nación, quien debía aplicar y hacer cumplir la Ley 1098 de 2006, no lo hizo y tampoco ha querido colaborar en el caso.

2.7. Interpone acción de tutela dada la desidia, indiferencia e indolencia con la que las autoridades públicas han manejado su grave problemática, con el fin de proteger los derechos de la niña y sus derechos como padre.

3. OPOSICIÓN La Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF informó que la Coordinadora del Grupo Centro Nacional de Atención al Ciudadano del mismo Instituto le remitió el 26 de febrero de 2007 el derecho de petición suscrito por el accionante, el cual respondió la Coordinadora del Centro Zonal al día siguiente mediante comunicación que remitió al interesado el 28 de febrero de 2007 a través de Postexpress.

3 Indicó que a la fecha de contestación de la tutela (9 de marzo de 2007), el accionante no se había presentado en el Centro Zonal a solicitar el servicio que se le ofreció en la respuesta a la petición que formuló (fl. 28). El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia solicitó exonerar a la entidad de responsabilidad frente a cualquier petición del accionante porque carece de competencia para atender las pretensiones del mismo. Expresó que el 31 de enero de 2007 éste presentó derecho de petición para que se le otorgara la custodia de su hija, solicitud que respondió el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio mediante comunicación OF107-2649-OAJ-0410 en la que se le informó que esa Cartera no es la competente para pronunciarse sobre el caso, pues, éste compete a la justicia ordinaria y a otras instancias ante quienes sugirió al interesado hacer las gestiones pertinentes, por lo que dispuso trasladar la solicitud

a la Fiscalía General de la Nación (fls. 33 a 35). El Comisario Once de Familia informó que en el archivo del expediente del Registro Único de Gestión 111-05-28242 en el que se encuentran involucrados el actor y la señora Carolina Pedroza Ruiz, aparecen dos conciliaciones celebradas el 8 de junio y el 18 de diciembre, ambas de 2006, en las que se regularon las visitas y la custodia de la menor. Indicó que el 6 de diciembre del mismo año la mencionada señora solicitó medida de protección por violencia intrafamiliar, la cual se radicó con el número 0763/06 y se tramitó sin intervención del accionante, quien estaba notificado pero sólo se presentó el 18 del mismo mes y año a notificarse del fallo, fecha en que se le entregó una remisión al I.C.B.F., conforme se ordenó en la medida. Indicó que para el 22 de febrero de 2007 estaba programada una conciliación de regulación de visitas que solicitó la madre de la menor, diligencia a la cual sólo acudió el accionante. Agregó que agotado como está el trámite de conciliaciones, el padre de la niña debe acudir a la justicia ordinaria para solicitar la custodia de la misma, sin perjuicio del apoyo que, dentro de sus competencias, puedan brindar la Comisaría de Familia y el I.C.B.F. (fl. 36). La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social pidió excluir a esa Cartera de la presente acción. Manifestó que el accionante radicó una petición en esa entidad el 1 de febrero de

4 2007, la cual se remitió al I.C.B.F., por competencia, con Oficio 26060 del 9 del mismo mes y año, del cual se envió copia al solicitante (fl. 85). La apoderada de la Procuraduría General de la Nación solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela por cuanto no ha violado los derechos del accionante. Expresó que remitió la petición que el actor presentó el 1 de febrero de 2007 a la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia - Sala de Consulta, quien, a través de la Unidad Coordinadora Preventiva para los Derechos Humanos, requirió al actor para que se presentara a dicha Sala con el fin de recibir orientación y asesoría en relación con su problemática, invitación que el actor no atendió porque se encontraba en la ciudad de Medellín, según lo comunicó a esa dependencia en Oficio de 5 de febrero de 2007, por lo que pidió a la Procuraduría apersonarse del caso. Indicó que el Ministerio Público carece de competencia para el efecto y que, por disposición legal, mientras el interesado no acuda a las instancias judiciales pertinentes, su actuación se limita a brindarle orientación. Concluyó que atendió en forma diligente la petición del actor e indicó que ésta no se ha resuelto a favor del mismo, no por capricho de la entidad, sino porque su actuación se rige por el ordenamiento legal (fls. 92 a 95). La apoderada de la Presidencia de la República pidió excluir a esa entidad de la acción de tutela, por cuanto no ha vulnerado los derechos que el accionante invoca. Señaló que mediante Oficio OF107-15101/AUV 13200 de 3 de

febrero de 2007, el Secretario Jurídico informó al actor que remitió su petición al I.C.B.F., entidad competente para resolverla (fls. 117 a 118).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela porque el accionante dispone de los recursos y acciones administrativas ante el I.C.B.F., las Comisarías de Familia y la Justicia Ordinaria para solucionar su problemática, mecanismos con los que puede evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Indicó que la tutela es improcedente para hacer cumplir las leyes, los decretos y los reglamentos que regulan la custodia y la patria potestad sobre los hijos (Decreto 306 de 1992, art. 2), pues, no se trata de la aplicación inmediata de 5 preceptos constitucionales, sino de la verificación de la situación planteada por el accionante frente a las normas pertinentes. Concluyó que las accionadas respondieron las solicitudes del actor y que, en cumplimiento de la ley, las remitieron a las autoridades competentes, situación que informaron oportunamente al interesado.

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo mencionado con el fin de que se revoque y, en su lugar, se le protejan los derechos que considera violados, para lo cual insiste en que se ordene a las accionadas otorgarle la custodia permanente y la patria potestad de su hija. Para el efecto adujo, además de los mismos argumentos que expuso en la solicitud de tutela, que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la gravedad de su caso y se mostró indolente e indiferente frente al mismo.

Indicó que el fallo es inconstitucional, violatorio del derecho internacional humanitario y constitutivo de una vía de hecho, pues, le niega sus derechos como padre, en contravía de las pruebas que aportó al expediente y con el argumento de que en este caso no cabe la tutela, lo cual no es cierto porque esta acción tiene como fin proteger los derechos fundamentales.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

6 Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del

derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Sala observa que el accionante considera que las entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, de petición, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a la familia, así como los principios de buena fe y doble instancia, dada su omisión en concederle la custodia permanente y la patria potestad de la menor Luna Manuela Téllez Pedroza. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo de primer grado, como lo ordena el artículo 32

[2] del Decreto 2591 de 1991 dentro del trámite de la impugnación, se concluye que la decisión del a quo de negar la tutela debe ser revocada para, en su lugar, rechazarla por improcedente, por las siguientes razones: 7 Sea lo primero observar que conforme al artículo 228 del Código Civil, subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, la autoridad parental sobre los hijos, conforme a la ley, corresponde conjuntamente a los padres. En consecuencia, como con la copia del registro civil de nacimiento que obra a folio 42 del expediente está acreditado que el accionante es el padre de la menor Luna Manuela Téllez Pedroza, se concluye que actualmente detenta la patria potestad de la misma en conjunto con Carolina Pedroza Ruiz, madre de la niña, pues, en el expediente no hay prueba de lo contrario. De lo anterior se sigue que es improcedente la solicitud del accionante de que se ordene a las accionadas otorgarle la patria potestad de su hija porque ya la tiene. Ahora, si lo que pretende el impugnante es que se prive a su ex compañera de la patria potestad de la menor, para ello la acción de tutela es improcedente, como también lo es para obtener la custodia permanente de la niña, toda vez que para esos fines el interesado dispone de mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de familia, los cuales no pueden ser sustituidos por la acción de tutela, dado el carácter residual y supletorio de ésta. En efecto, el artículo 427 [2] del Código de Procedimiento Civil prevé que la privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad se tramita mediante

proceso verbal y el artículo 5 [5°] del Decreto 2272 de 1989 señala el juez competente. Por su parte, el artículo 40 [1] de la Ley 640 de 2001 dispone que en los asuntos relacionados con la custodia de menores se debe intentar previamente la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para promover la acción judicial respectiva, trámite que el accionante no ha agotado, pese a que la Coordinadora del Centro Zonal Suba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F., así se lo informó en comunicación del 27 de febrero de 2007. Así las cosas, es el juez natural del asunto quien debe determinar si se dan los presupuestos legales para privar a la madre de la patria potestad dentro de la acción judicial que se adelante para tal fin, proceso en el cual el impugnante puede hacer valer los argumentos que expone en la solicitud de tutela. 8 Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. En efecto, si bien los hechos que el accionante adujo para interponer la

acción de tutela podrían, de ser reales, causar un daño grave a su pequeña hija, lo cierto es que el impugnante no los probó; tampoco se ha hecho presente ante la Comisaría de Familia de Suba ni a la Sala de Consulta de la Procuraduría Delegada para el Menor y la Familia de la Procuraduría General de la Nación quienes, en su orden, lo han invitado a conciliar sus diferencias con la madre de la niña y a recibir orientación en relación con los mecanismos administrativos y judiciales de los que puede hacer uso para precaver la eventual vulneración de los derechos fundamentales de su hija, circunstancias que desvirtúan la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a los delitos de secuestro de la menor por parte de la madre y de injuria y calumnia en su contra, a los que el accionante se refiere en la solicitud de tutela, cabe observar que para denunciarlos e investigarlos, el interesado también dispone de mecanismos de defensa judicial ante las autoridades penales competentes, lo cual hace improcedente la tutela para determinar la eventual ocurrencia de tales hechos. Finalmente, en relación con la presunta vulneración del derecho de petición del actor, cabe observar que se probó que todas las entidades accionadas respondieron la petición que el accionante les formuló. En virtud de las consideraciones que anteceden, se revocará la sentencia impugnada y se rechazará la presente acción de tutela por improcedente. 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE el fallo proferido el 14 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de tutela de Yesid Eulises Téllez Benavides contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Comisaría de Familia de Suba y la Procuraduría General de la Nación. En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección Ausente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

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