CE-25000-23-25-000-2007-00282-01(AC)-2007

PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento mediante acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / ACCION DE TUTELAReconocimiento de pensión de invalidez. Perjuicio irremediable. El artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, dispone que la tutela procede de forma excepcional, aunque existan otros medios de defensa de los derechos afectados, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se reúnen los siguientes requisitos: que los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la vulneración del derecho fundamental invocado, y que en el caso concreto se requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En relación con el primer requisito el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto por medio del cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, dada la situación específica que atraviesa el tutelante, tal mecanismo resulta ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Si bien es cierto el Decreto 2070 de 25 de julio de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, tal decisión fue notificada con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos que ocasionaron la pérdida de la capacidad laboral del actor por lo que es está la normatividad aplicable a su caso. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia impugnada con la aclaración de que el reconocimiento de la

pensión se ordena como mecanismo transitorio hasta que el señor Jairo Humberto Quintero Moscoso agote el mecanismo de defensa dispuesto para la protección de sus derechos, que deberá iniciar en el término de cinco meses contados a partir de la notificación de este fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0028201(AC)

Actor: JAIRO HUMBERTO QUINTERO MOSCOSO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional contra la providencia de 21 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la tutela incoada por JAIRO

HUMBERTO QUINTERO MOSCOSO contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional. EL ESCRITO DE TUTELA El señor JAIRO HUMBERTO QUINTERO MOSCOSO, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la integridad personal. Como consecuencia solicitó ordenarle al Ejercito Nacional que le reconozca y pague una pensión de invalidez de conformidad con el artículo 32 del Decreto

2070 de 2003 y lo incluya en la nomina de pensionados, además, que de manera inmediata le expida orden para la prestación de los servicios médicos que requiera para atender las heridas recibidas el 14 de febrero de 2004. Solicitó, además, conminar a la entidad demandada para que califique las lesiones adquiridas en combate de acuerdo con el Decreto 2070 de 2003 y que se practique en legal forma la notificación de la Resolución No. 1688 de 31 de mayo de 2005. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: El tutelante fue vinculado al Ejercito Nacional para prestar el Servicio Militar Obligatorio como Soldado Regular Campesino. El 14 de febrero de 2004 tuvo como misión la persecución de guerrilleros de las FARC. Registrando el perímetro en que se encontraba, ingresó a un campo minado y pisó una mina que lo hirió en sus brazos y piernas. Fue atendido en el Hospital Militar Central de Bogotá y posteriormente sometido a tratamientos de recuperación por la Dirección de Sanidad Militar que finalizó con la Junta Medico Laboral Numero 3556 de 6 de julio de 2004. El 14 de febrero de 2004, fecha de los hechos, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual en el artículo 32 estableció el reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El acta de la Junta Medico Laboral relaciona el informe administrativo numero 6 de 20 de abril de 2004 en el que se concluyó que “INCAPACIDAD PERMANENTE

PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”. La calificación de la disminución de la capacidad laboral fue del 57.48%, con imputabilidad al servicio por acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden publico o conflicto internacional. Las conclusiones de la Junta Medico Laboral encajan dentro de las exigencias del artículo 32 del Decreto 2070 de 2003 por ser Soldado del Ejercito Nacional, herido en vigencia del Decreto 2070 de 2003, incapacidad permanente parcial – no apto para el servicio, tiene una incapacidad superior al 50% y ocurrió en servicio por acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de marzo de 2007, tuteló los derechos del accionante y ordenó el reconocimiento y pago, en forma definitiva, de una pensión de invalidez a favor del actor en los términos del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, efectiva a partir del día siguiente al retiro del servicio, en cuantía equivalente al 50% de las partidas dispuestas en el artículo 13 ibidem (fl. 40 a 58). Manifestó que a pesar de que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial su mínimo vital se ve afectado por no tener como adquirir su sustento debido a las lesiones que lo incapacitan y por situaciones de orden físico posteriores al hecho concurriendo los elementos que configuran el perjuicio irremediable pues los hechos requieren medidas urgentes, inmediatas e impostergables. Agregó que el mecanismo para dirimir este tipo de controversias no resulta ser eficaz e idóneo para la protección de los derechos del tutelante pues los términos

son muy extensos por lo que el reconocimiento de la pensión de invalidez debe ser otorgado de manera definitiva. Advirtió que para el reconocimiento de la prestación debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública por ser el que se dictó luego de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 3 de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 2070 de 2003, este último aplicable al caso del actor por la fecha en que ocurrieron los hechos. Aduce que la norma declarada inexequible no se aplica al caso del actor porque sus efectos se retrotraen a la fecha en que fue expedido por lo que la Corte Constitucional llenó el vació remitiendo al Decreto 1796 de 2000 por ser la norma que regía con anterioridad. Afirma que pese a lo anterior el Decreto 1796 de 2000 tampoco es aplicable al caso del actor pues al haberse expedido el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, se llena el vació, por lo que es esta la normatividad que debe aplicarse al caso del actor. Concluyó que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, el actor cumple con las exigencias para hacerse acreedor a una pensión de invalidez a cargo del Ministerio de Defensa. Al resolver sobre la presunta violación al Debido Proceso, el Tribunal la encontró procedente por considerar que el Ministerio de Defensa no dio aplicación a la norma

vigente para la situación planteada. IMPUGNACION La entidad accionada, por intermedio de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, impugnó la anterior decisión (fl. 62). Solicitó que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque para el retiro del servicio del tutelante la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-432 de 6 de mayo de 2004, declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 y el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, pero eso no implica crear un vacío normativo y por eso consideró procedente reincorporar las normas anteriores que consagraban el régimen de asignaciones de retiro consagrado en el Decreto 1796 de 2000. Considera que para la época en que fue retirado el tutelante ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003 y la Corte Constitucional no resolvió cosa diferente ni le dio efectos retroactivos al citado fallo. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional al negarle al actor el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez le vulneró sus derechos fundamentales al a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la integridad personal. LO PROBADO EN EL PROCESO El Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría general, a través de la Resolución No. 1688 de 31 de mayo de 2005, negó la solicitud presentada por el actor con el fin de que se le reconociera una pensión de invalidez por no reunir los requisitos

exigidos en el Decreto 1796 de 2000 dado que la incapacidad que padece es inferior al 75% exigido (fl. 7). A folio 9 del plenario obra copia del acta de Junta Médico Laboral No. 3556 de 6 de julio de 2004 por medio de la cual se evaluó la capacidad laboral del actor concluyendo que padece una incapacidad permanente parcial siendo no apto para actividad militar. Estableció como pérdida de la capacidad laboral un 57.48% por lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo. Contestación de la acción La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional al responder la acción solicitó rechazarla por improcedente por tener el actor otro mecanismo de defensa judicial (fl. 21). Manifestó que para la época en que fue retirado el soldado regular del Ejército Nacional, 9 de julio de 2004, ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003 pues la Corte Constitucional lo había declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 por lo que no es posible aplicarlo para efectos de reconocer una pensión de invalidez. Análisis de la Sala Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos, no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo ha sostenido la Corte en diversas sentencias, entre las cuales cabe mencionar la SU636 de 31 de julio de 2003 y la T-899 de 16 de septiembre de 2004.

La existencia de otro medio de defensa debe valorarse en cada caso concreto a la luz de la prevalencia del derecho sustancial y de la efectividad de los derechos fundamentales a fin de establecer plenamente si el medio judicial ordinario es realmente apto para garantizar adecuadamente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o amenazados. El artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, dispone que la tutela procede de forma excepcional, aunque existan otros medios de defensa de los derechos afectados, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se reúnen los siguientes requisitos: que los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la vulneración del derecho fundamental invocado, y que en el caso concreto se requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En relación con el primer requisito el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto por medio del cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, dada la situación específica que atraviesa el tutelante, tal mecanismo resulta ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Sobre este tema la Corte Constitucional ha considerado que “el juez de tutela debe "(…) evaluar si la lesión del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una mayor lesión de los derechos

del afectado, a la que ya ha recibido, o que podría recibir".1 Ahora, respecto de la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, esa misma Corporación ha sostenido que éste debe reunir las siguientes características: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."2 Respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez por vía de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia 653-04 de 8 de julio de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo: “Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo

que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de sus familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 1 Sentencia T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny. De esta manera, una persona en tan graves condiciones no puede ser sometida al agotamiento de las vías ordinarias de defensa, ya que ello implicaría una prolongación injustificada de la vulneración de sus derechos fundamentales que conduciría a la consumación de un perjuicio irremediable, en vista de la precaria situación física y económica en que se encuentran. Por lo tanto, en los eventos en que el derecho a la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional y se convierte en un derecho fundamental por su conexidad con la protección de otros derechos fundamentales, el afectado puede solicitar su reconocimiento y pago mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que se configuraría de obligarlo a agotar los recursos ordinarios, mientras no cuenta con recursos que garanticen su subsistencia digna y la de su familia.” En el caso analizado por la Corte Constitucional el accionante está padeciendo un riesgo inminente pues por la pérdida de la capacidad laboral no puede proveerse lo necesario para subsistir y mucho menos acudir a los servicios médicos que requiere para controlar sus padecimientos, por lo que es evidente

que en este caso el reconocimiento de la pensión de invalidez es necesario para evitar la prolongada vulneración de sus derechos fundamentales. Caso Concreto De las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que el señor Jairo Humberto Quintero Moscoso como ex soldado regular del Ejército Nacional padece una disminución de su capacidad laboral del 57.48% por lesión ocurrida en servicio por acción directa del enemigo por lo que su retiro se produjo el 9 de julio de 2004 (fl.7). El Acta de Junta Médico Laboral No. 3556 de 6 de julio de 2004, fue realizada con el antecedente informativo No. 6 de 20 de abril de 2004 adelantado por BPEEV06, aplicando para el efecto lo normado por el Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. A folio 30 del expediente obra copia del informativo administrativo por lesiones rendido por el Comandante del Batallón Plan Especial Energético y Vial No. 6 “PROCER” en el que expuso: “…el día 14 de febrero de 2004, en desarrollo de la operación militar

“POSEIDON” adelanta contra la cuadrilla 52 de las ONT FARC, en el sector de la vereda casa de lata del municipio de zetaquira, el cuarto pelotón de la compañía “Diamante” en momentos que efectuaba un registro perimétrico el Soldado QUINTERO MOSCOSO JAIRO HUMBERTO CM. 80296564, piso una mina que los bandidos habían instalado recibiendo heridas por esquirlas en diferentes partes del cuerpo , revistiendo gravedad las que presente en la parte izquierda y mano derecha.”. Para la fecha en que ocurrieron los hechos, 14 de febrero de 2004, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 25 de julio de 2003 "por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares" en el artículo 32, dispuso: “Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%),ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida

por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. Parágrafo 1º. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2º. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.” Si bien es cierto el Decreto 2070 de 25 de julio de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, tal decisión fue notificada con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos que ocasionaron la pérdida de la capacidad laboral del actor por lo que es está la normatividad aplicable a su caso. Lo anterior permite concluir que al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por padecer una pérdida de la capacidad laboral del 57.48%. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia impugnada con la aclaración de que el reconocimiento de la pensión se ordena como mecanismo

transitorio hasta que el señor Jairo Humberto Quintero Moscoso agote el mecanismo de defensa dispuesto para la protección de sus derechos, que deberá iniciar en el término de cinco meses contados a partir de la notificación de este fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la providencia impugnada de 21 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones del actor, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con la aclaración de que el reconocimiento de la pensión se ordena como mecanismo transitorio hasta que el señor Jairo Humberto Quintero Moscoso agote el mecanismo de defensa dispuesto para la protección de sus derechos que deberá, iniciar en el término de cinco meses contados a partir de la notificación de este fallo. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General