CE-25000-23-25-000-2007-00400-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – No procede para solicitar la modificación de un acuerdo expedido por el Consejo Superior de Notariado / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Características El accionante pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene al Consejo Superior de Notariado, modifique el Acuerdo No. 01 del

2006. De cara a la anterior situación, esta Sala pone de presente que en numerosas oportunidades se ha señalado que la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución, es de naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que no procede cuando la persona cuenta con otros mecanismos para asegurar la protección de sus derechos, a menos que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Así pues la situación descrita, no es objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial. Con el mismo propósito y en el mismo sentido, esta Sala encuentra que resulta indiscutible que la prosperidad de lo solicitado por el actor debe ser objeto de análisis por parte del Juez Contencioso, puesto que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, la cual solamente puede ser estudiada bajo las formas propias establecidas por el legislador para cada una de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada.

La jurisprudencia constitucional, ha definido el perjuicio irremediable señalando que aquél es el que ostenta las características de gravedad, es decir cuando se

yergue inminente sobre el derecho fundamental protegido y siempre que aquél requiera medidas urgentes, inmediatas e impostergables para ser conjurado. De ahí que se ha indicado, que la irremediabilidad del perjuicio se determina en razón de la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace necesaria la adopción precautelativa de la acción de tutela como instrumento imperioso para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales lesionados o que se encuentran amenazados. En torno a la “amenaza”, se ha indicado que no es la simple posibilidad de lesión sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo (31) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00400-01(AC)

Actor: RAUL AUGUSTO RODRIGUEZ ESCAMILLA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE NOTARIADO Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia del 24 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, RAÚL AUGUSTO RODRÍGUEZ ESCAMILLA, acudió ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la entidad demandada, tales como el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad y al debido proceso administrativo. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene al Consejo Superior de Notariado, modifique el Acuerdo No. 01 del 2006, en los siguientes aspectos:

1. Prescindir del análisis de méritos y antecedentes, como una etapa preeliminatoria del concurso de notarios, prevista en el artículo 13 del

Acuerdo.

2. Prescindir de la convocatoria para presentar prueba de conocimientos, prevista en el artículo 14, del análisis y calificación previa de la prueba de conocimientos ordenada en el artículo 16 y de la convocatoria a presentar entrevista ordenada en el artículo 17 del mismo acuerdo.

3. Que como resultado de la inaplicación de las normas citadas, se admita a concurso a todos aquellos participantes que reúnan los requisitos legales – generales y específicosprevistos en los artículos 132, 153, 154 y 155 del Decreto 960 de 1970, para el desempeño del cargo al cual aspiran.

4. Como consecuencia de lo anterior, los tres instrumentos de selección del concurso para el nombramiento de notarios en propiedad convocado en el

Acuerdo No. 1 de 2006, sólo pueden analizarse y valorarse en la calificación final del concurso.

5. Que la lista de elegibles se integre con los concursantes que hayan obtenido una calificación superior de 60 puntos, como resultado único de la suma de los puntajes obtenidos en los tres instrumentos de selección.

6. Que se ordene al Gobierno _Nacional y a los Gobiernos Departamentales,

nombrar al concursante que haya obtenido el mayor puntaje, según la lista de elegibles, para el cargo de notario.

7. Que se ordene al Gobierno Nacional y al Consejo Superior de Notariado, ceñirse al artículo 131 del C.P., al Decreto 960 de 1970 y a la Ley 588 de 2000, en cuanto a los instrumentos de selección del concurso y a los puntajes asignados a cada instrumento.

Como medida provisional, solicitó las mismas pretensiones de la acción e tutela. Lo anterior lo fundamenta bajo las siguientes consideraciones: Manifiesta el accionante, que el régimen del concurso convocado por el Consejo Superior, viola el principio de acceso al ejercicio de funciones públicas en condiciones de igualdad, toda vez que discrimina entre los concursantes que no desempeñan la función notarial y quienes la ejercen en interinidad, por cuanto, el Decreto 588 del 200 y el Acuerdo 1° de 2006, otorgan un trato preferencial a los últimos. Los decretos anteriores, premian con cinco puntos por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, a quien haya desempeñado el cargo de notario o cónsul, aspecto que castiga con un solo punto a quienes se hayan desempeñado como docente universitario o abogado litigante y con dos puntos a quien haya sido Juez o Magistrado. En razón a lo anterior, quienes a hoy desempeñan el cargo de notarios en interinidad, sin nunca haber concursado, tienen una ventaja sobre la generalidad de los aspirantes. Bajo el tratamiento desigual señalado, el Consejo superior ordenó realizar dos eliminatorias, la primera consistente en la lista de admitidos al concurso, la lista de

los inadmitidos, por no cumplir los requisitos para el cargo, y los rechazados por no haber superado el puntaje por méritos y antecedentes. Una vez elaborada las listas anteriores, el Consejo Superior convocará a prueba de conocimientos, generándose un microconcurso de una convocatoria anormal. De lo anterior se estarían realizando dos convocatorias en donde serían rechazados la mayoría de los aspirantes sin haberse iniciado el concurso. La segunda preeliminatoria, consiste en la prueba de conocimientos y la entrevista. El acuerdo señaló que a entrevista sólo serán convocados quienes hayan superado la prueba de conocimientos y hasta el momento se desconoce con que puntaje el Consejo Superior, pretende valorar la prueba, para excluir de entrevista a quienes, según su criterio, no lo aprobarán, constituyéndose una segunda eliminatoria, que no la establece el Decreto 860 de 1970, ni la Ley 588 de 2000, como tampoco el Decreto 3454 de 2006. En razón a lo anterior, señala el accionante que el Decreto 3454 y el Acuerdo No. 01 de 2006, violan la Constitución Política y las normas que regulan el concurso de notarios, toda vez que éstas no señalan preeliminatorias ni microconcursos. Se debe distinguir entre reunir los requisitos para participar en el concurso que son los mismos para el ejercicio del cargo a que se aspira y entre las condiciones de aprobación y puntaje del mismo para hacer parte de la lista de legibles, la confusión entre una y la otra conlleva a que se eliminen a los aspirantes sin concursar o sin haber sido admitidos en el concurso.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la bajo el argumento que por el hecho de haberse establecido una valoración diferente a la experiencia profesional dependiendo del campo de acción, no se debe entender como una violación al derecho a la igualdad de condiciones para acceder al desempeño de funciones públicas, toda vez que el Acuerdo simplemente aplica la diferencia que estableció la norma en el trato diferencia de acuerdo a las funciones específicas y resulta claro que quien no haya ejercido la función de notario o cónsul, deba acreditar más años de experiencia si pretende alcanzar un mayor puntaje que las personas que hayan ejercido la función de notario. En conclusión se tiene, que las funciones como notario o cónsul, enumeradas en el artículo 3° del Decreto 960 de 1970, son valoradas con mayor puntaje que la experiencia en otras áreas de desempeño profesional, diferencia que no genera un trato desigualitario. Por otra parte, respecto de la acusación de violación del debido proceso, no existe irregularidad alguna, que lesione derechos fundamentales, por cuanto es perfectamente razonable, que en una convocatoria encaminada al nombramiento de personal en propiedad, se dispongan fases de eliminación o evaluaciones progresivas, hasta llegar a la etapa final con el fin de seleccionar al personal mejor capacitado, por lo que no se puede aspirar que por el sólo hecho de la inscripción se adquiera el derecho a continuar en concurso. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia del 24 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Señaló

que mediante el fallo impugnado se desconoció que los puntos de cualquiera de los instrumentos de selección se suman al final, para establecer quienes son los concursantes que integran la lista de elegibles, nunca se realiza antes. El Tribunal desconoce, que la tutela pretende que el Consejo Superior expida el Acuerdo con la lista de aspirantes, pero que no entre a calificar el instrumento de selección llamado análisis de méritos y antecedentes, toda vez que dicha calificación debe realizarse al final del concurso. Para resolver, se C O N S I D E R A RAÚL AUGUSTO RODRÍGUEZ ESCAMILLA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para proteger los derechos fundamentales vulnerados por parte de la entidad demandada, tales como el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad y al debido proceso administrativo. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene al Consejo Superior de Notariado, modifique el Acuerdo No. 01 del 2006. De cara a la anterior situación, esta Sala pone de presente que en numerosas oportunidades se ha señalado que la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución, es de naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que no procede cuando la persona cuenta con otros mecanismos para asegurar la protección de sus derechos, a menos que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Así pues la situación descrita, no es objeto de reclamación por vía de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial. Con el mismo propósito y en el mismo sentido, esta Sala encuentra que resulta

indiscutible que la prosperidad de lo solicitado por el actor debe ser objeto de análisis por parte del Juez Contencioso, puesto que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, la cual solamente puede ser estudiada bajo las formas propias establecidas por el legislador para cada una de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada. Ahora bien, sólo en asuntos excepcionales, cuando el juez constitucional encuentre vulnerados derechos fundamentales que no puedan ser amparados por el juez competente, o se esté ante la posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el medio de defensa judicial ordinario cede ante el amparo constitucional, aún cuando en el presente asunto el actor no solicitó el amparo bajo la modalidad transitoria. En consecuencia, si bien es cierto el tutelista, se repite, no solicitó la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Sala de oficio entrará a su estudio en los siguientes términos: La jurisprudencia constitucional, ha definido el perjuicio irremediable señalando que aquél es el que ostenta las características de gravedad, es decir cuando se yergue inminente sobre el derecho fundamental protegido y siempre que aquél requiera medidas urgentes, inmediatas e impostergables para ser conjurado. De ahí que se ha indicado, que la irremediabilidad del perjuicio se determina en razón de la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el

sujeto por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace necesaria la adopción precautelativa de la acción de tutela como instrumento imperioso para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales lesionados o que se encuentran amenazados. En torno a la “amenaza”, se ha indicado que no es la simple posibilidad de lesión sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. De acuerdo con lo anterior, esta Sala encuentra que no existen dentro del expediente las pruebas suficientes que permitan inferir el acaecimiento de un perjuicio irremediable que sólo pueda ser evitado por la presente acción constitucional, o lo que es más, el posible PERJUICIO IRREMEDIABLE no encuentra el respaldo que requiere el juez de tutela para conocer excepcionalmente de la vía de amparo y que el constituyente contempló en el artículo 86 de la Constitución Política. Por consiguiente, no es posible en el presente caso analizar el fondo del asunto, en razón a su improcedencia. En la jurisdicción contenciosa, con el objeto de evitar que un acto administrativo abiertamente ilegal consume sus efectos, se creó o instituyó un mecanismo por medio del cual el demandante puede solicitar la suspensión provisional del acto demandado, hasta tanto el juez resuelva mediante fallo la legalidad de éste, y el juez si a bien lo tiene y encuentra probado dentro del plenario la ilegalidad manifiesta, tiene la facultad de ordenar la suspensión, por lo que, en razón a lo anterior, el actor tiene este mecanismo para evitar que el acto supuestamente ilegal no produzca

efectos. Suficientes son las razones precedentes para que la Sala decida, revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negó las súplicas de la acción de tutela incoada y en su lugar se ordene rechazar la acción de tutela por improcedente, por existir otro mecanismo judicial de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 24 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la acción de tutela y en su lugar. RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela incoada por Raúl Augusto Rodríguez Escamilla. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General