CE-25000-23-25-000-2007-00473-02(2430-10)-2011

REGIMEN PENSIONAL DE LOS CONGRESISTAS - Normatividad / PENSION DE JUBILACION - Porcentaje de liquidación / PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTAS - Reajuste especial / REAJUSTE ESPECIAL - Quienes se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 / REAJUSTE ESPECIAL - No puede ser inferior al cincuenta por ciento de la pensión de los actuales congresistas La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones de los Representantes y Senadores se efectuará teniendo en cuenta que su cuantía no resulte inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista; así mismo, la liquidación de la prestación se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución. No obstante, el Decreto 1359 de 1993 estableció en su artículo 18 que se trata de una reglamentación de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de Senadores o Representantes, y restringió su ámbito de aplicación al precisar que “…en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara” (art. 1°). Esta misma norma contempla, en el artículo 17, el reajuste especial para Senadores y Representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, Así las

cosas, no cabe la menor duda que los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen una clara diferenciación entre el grupo de los ex Congresistas ya pensionados y beneficiarios de un reajuste, y los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, para concluir que el reajuste al que tiene derecho el primer grupo es, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00473-02(2430-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: HUMBERTO AVILA MORA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por esta entidad: a.) La Resolución No. 1563 del 21 de diciembre de 1994 que ordenó a favor

del señor Arcesio Humberto Ávila Mora el reconocimiento de un reajuste especial del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para la época, de conformidad con los arts. 17 del decreto 1359 de 1993 y 7° del decreto 1293 de 1994. b.) La Resolución No. 0295 del 11 de marzo de 1996 por medio de la cual se reconoce el reajuste a partir de 1992 y se ordena pagar el retroactivo por 1992 y 1993. c.) La Resolución No. 1640 del 30 de diciembre de 1992 por medio de la cual ordenó reconocer y pagar unos intereses de mora sobre dicho reajuste especial. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende que se declare que el señor Arcesio Humberto Ávila Mora no tenía derecho al reajuste especial en porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista, según lo señaló la sentencia T-456 de 1994 así como tampoco a los reajustes de los años 1992 y 1993 conforme la sentencia T-463/95, ni los intereses de mora sobre los mismos. Solicita además, se declare que el señor Avila Mora tiene derecho a un reajuste de tan sólo el equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas para el año 1994, y que en consecuencia debe reintegrar el mayor valor de los pagos efectuados con ocasión del reconocimiento errado del reajuste del 75%. Como hechos de la demanda, expone que mediante resolución 08429 del

25 de julio de 1984 CAJANAL le reconoció pensión de jubilación, la cual fue asumida y reliquidada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON por haberse desempeñado como Senador de la República para el periodo constitucional 1986-1990 por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá; que mediante la resolución 1192 del 18 de diciembre de 1993 se reconoció a favor del demandado un reajuste especial en los términos del art. 17 del decreto 1359 de 1993 a partir del 1° de enero de 1994, y posteriormente, por medio de la resolución 1563 del 21 de diciembre de 1994, se ordenó a su favor el reajuste especial del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en 1994, desconociendo así lo dispuesto en el art. 7° decreto 1293 de 1994, modificatorio del art. 17 del citado decreto 1359, según el cual dicho reajuste sólo beneficiaba a quienes se pensionaran con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 4ª. de 1992, pues para los que adquirieran su estatus con anterioridad a la misma, sería sólo del 50% del promedio de la pensión de los Congresistas. Relata que con posterioridad, mediante resolución 0295 de 1996 ordenó reconocer dicho ajuste incluso desde 1992, así como el retroactivo por los años 1992 y 1993 y los intereses moratorios sobre estas sumas se ordenaron según resolución 1640 del 30 de diciembre de 1996. Invoca como normas violadas los arts. 4°, 8° y 17 del decreto 1359 de

1993, modificado por el art. 7° del decreto 1293 de 1994, y 12 del decreto 816 de 2002. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 236-259). En primer lugar declaró no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el demandado, por considerar que de conformidad con el art. 136 del C.C.A. la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se trate del reconocimiento de prestaciones periódicas, se puede intentar en cualquier tiempo por la administración, como ocurre en este caso. En segundo término dijo el a quo, luego de efectuar un recuento del material probatorio que obra en el expediente, que al demandado se le reconoció un reajuste especial de su pensión de jubilación en porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual que devengaba en la épocas un Congresista, desde 1992 con sus respectivos intereses de mora, con fundamento en la sentencia T-456 de 1994 de la Corte Constitucional, a la cual FONPRECON dio una interpretación erga omnes, lo cual considera que fue erróneo, por cuanto los fallos de tutela producen efectos inter partes. Arguyó que como en el caso del señor Arcesio Humberto Ávila Mora le fue reconocida la pensión de jubilación mediante resolución No. 08429 del 25 de julio de 1984, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 4ª. de 1992, es evidente que le es aplicable el art. 7° del decreto 1293 de 1993, según el cual

el monto del reajuste pensional para quienes estuvieren jubilados antes de dicha ley, sería del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas, y no del 75% como en efecto lo hizo la entidad demandante en los actos acusados. En relación con el restablecimiento del derecho solicitado, es decir, el reintegro de los pagos efectuados por mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora y restitución del mayor valor que por todo concepto haya percibido el demandado, lo deniega con fundamento en el inciso 2º del artículo 136 del C.C.A y artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que recibió dicha sumas de buena fe. LA APELACIÓN La parte demandada apeló el fallo del Tribunal (fls. 262-265). Insistió que en este caso si operó la caducidad de la acción, por cuanto al ser la demandante una entidad pública, se debe regir por lo dispuesto en el art. 7° del art. 136 del C.C.A, esto es, el término de caducidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de dos años contados a partir del día siguiente a la expedición de su propio acto. Aseveró en cuanto al fondo del asunto, que el a quo en su decisión desconoce el art. 29 de la Constitución Política, en cuanto hace caso omiso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la T-456 de 1994 y T-463 de 1995 que no fueron tenidas en cuenta a pesar de ser de obligatoria aplicación. Agotado el trámite de rigor y no observando causal de nulidad que invalide

lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en determinar si el demandado, señor Arcesio Humberto Ávila Mora, en su condición de ex – congresista, pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en un porcentaje del 75% de lo devengado por un Congresista en ejercicio, o en un porcentaje del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. En primer lugar precisa la Sala que, como bien lo dijo el a quo, los actos acusados podían demandarse por la administración en cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, según el cual “...los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo...”. En efecto, lo pretendido por la parte demandante es la afectación de la prestación pensional (dada la existencia del derecho concretado en el acto de reconocimiento) en cuanto la entidad considera que su cuantía debe ser inferior a la reconocida; por ello, afecta al derecho pensional que se le viene cancelando al demandado, y como dicho monto o porcentaje reviste el carácter de periódico al ir unido con el derecho principal, en cuanto afecta la pensión o asignación de retiro a futuro, es evidente que tiene el carácter de periódico y está incluido dentro de la excepción del artículo 136 del C.C.A. para ser demandado en cualquier tiempo.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto está demostrado en el expediente lo siguiente: - Que por Resolución 08429 del 25 de julio de 1984 emitida por la Caja Nacional de Previsión, se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Arcesio Humberto Ávila Mora, a partir del 1° de abril de 1983 (fls. 34-37 cdno. Ppal.). - Que por Resolución 0052 del 24 de febrero de 1989 el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECONreliquidó la pensión del señor Ávila Mora, la cual fue reasumida por esa entidad según resolución 0423 del 19 de septiembre de 1988 (fls. 85-87ibídem) en un 75% del promedio devengado en su último año de servicios (fls. 46-48 ib.). - Que por Resolución 1192 del 16 de diciembre de 1993 FONPRECON reconoció a favor del señor Ávila Mora un reajuste especial en porcentaje equivalente al 50% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un Congresista, de conformidad con el art. 17 del decreto 1359 de 1993 (fls. 63-65 ibídem). -Que mediante resolución 1563 del 21 de diciembre de 1994, y en virtud de lo dispuesto en la sentencia T-456 de 1994 reconoció a favor del señor Ávila Mora un reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista (fls. 67-71 ib.) - Que por resolución 00295 del 11 de marzo de 1996 FONPRECON

dispuso reconocer el reajuste especial a favor del pensionado, por los años 1992 y 1993 (fls. 93-96 ib.). - Que por Resolución 01640 del 30 de diciembre de 1996 (fls. 106 a 111 ib.) FONPRECON ordenó el reconocimiento de los intereses moratorios sobre los reajustes especiales ordenados. - Obra constancia a folios 56 y 57 en la que aparece que fue elegido Senador por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá para los periodos constitucionales 1982-1986 y 1986-1990. El Tribunal accedió a declarar la nulidad de las Resoluciones 1563 de 1994, 00295 y 1640 de 1996, que ordenaron reajustar la pensión del señor Ávila Mora en un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba para la fecha un Congresista, incluidos 1992 y 1993, con sus intereses de mora, para lo cual efectuará, en primer término, el análisis del marco normativo del reajuste pensional especial aplicable a los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, así: Disponen los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º y 6º de su Decreto reglamentario 1359 de 1993, la manera como debe establecerse el ingreso base y porcentaje mínimo de la liquidación de la pensión, el reajuste y sustitución de la misma de los Senadores y Representantes, de la siguiente forma: “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los

Representantes y Senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.”

“Artículo 5º INGRESO BÁSICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL.

Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Artículo 6º. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.” Como puede observarse, la liquidación de las pensiones, reajustes y

sustituciones de los Representantes y Senadores se efectuará teniendo en cuenta que su cuantía no resulte inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista; así mismo, la liquidación de la prestación se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución. No obstante, el Decreto 1359 de 1993 estableció en su artículo 18 que se trata de una reglamentación de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de Senadores o Representantes, y restringió su ámbito de aplicación al precisar que “…en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara” (art. 1°). Esta misma norma contempla, en el artículo 17, el reajuste especial para Senadores y Representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, así: “Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el siguiente sentido:

“Artículo 7º. EL artículo 17 deL Decreto 1359 de 1993, quedará así: REAJUSTE ESPECIAL. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994” Así las cosas, no cabe la menor duda que los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen una clara diferenciación entre el grupo de los ex Congresistas ya pensionados y beneficiarios de un reajuste, y los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, para concluir que el reajuste al que tiene derecho el primer grupo es, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994. A la anterior conclusión llegó igualmente la Sección Segunda de la Corporación, cuando mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 84182005, M.P. dr. Víctor Hernando Alvarado, al analizar este punto dijo:

“Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que éste debía ascender al 75% de lo devengado por un Congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido Decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el Decreto en términos generales regula el régimen pensional de los Congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el Decreto se refirió a una situación pensional adquirida por Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial. En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex Congresistas aplicable a ex Magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994. Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el

Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual. Asimismo, es preciso resaltar que el reajuste pensional en referencia no se erige en un reconocimiento pensional diverso del que previamente le fue otorgado al beneficiario del mismo sino que, se reitera, constituye un reajuste especial previsto por el ordenamiento jurídico en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella y que, en atención a criterios de justicia y equidad, se hizo extensivo a los ex Magistrados de las Altas Cortes, tal como ha quedado expuesto en esta providencia.” De manera que, se reitera, el reajuste especial al que tienen derecho los ex Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, por una sola vez, es el 50% de la pensión a que tuviera derecho un Congresista para el año 1994. Caso concreto Como se señaló al comienzo de esta providencia, está acreditado que por Resolución 08429 del 25 de julio de 1994 emitida por la Caja Nacional de Previsión, se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Arcesio Humberto Ávila Mora a partir del 1° de abril de 1983, y que su último cargo fue el de Senador de la República.

En consecuencia, es evidente que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el señor Arcesio Humberto Ávila Mora no fue pensionado como Congresista, razón por la cual no puede extendérsele retroactivamente un régimen que fue expedido para los Congresistas que se pensionen con posterioridad a la referida Ley 4ª de 1992. En otras palabras, al ex -congresista no le resultaban aplicables los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque estas normas sólo se aplicaban a quienes se pensionaran a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró el artículo 1º de dicho Decreto. Y como la pensión fue reconocida al ex -congresista con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, sólo tenía derecho a que la pensión le fuera reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, más no en el porcentaje decretado en los actos acusados. Por último es necesario precisar, como acertadamente lo hizo el a quo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, por lo que tampoco era posible reconocer intereses moratorios sobre sumas que nunca fueron adeudadas. Sin embargo, no se ordenará reintegrar los pagos efectuados por conceptos tales como mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora, etc., pues de conformidad

con el artículo 83 de la Constitución Política se presume en la actuación de los particulares la buena fe, y como quiera que no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción, las pretensiones en este sentido no están llamadas a prosperar. En este orden de ideas, el proveído impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso promovido por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA contra Arcesio Humberto Ávila Mora. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO