CE-25000-23-25-000-2007-00489-02(0756-11)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales / DERECHO ADQUIRIDO – convalidación / CONVENCION COLECTIVA – Reconocimiento de pensión de jubilación En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente el Acuerdo citado, con fundamento en el cual se expidió la Resolución atacada en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00489-02(0756-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: PEDRO ANTONIO CELY CORTÉS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2010.

ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 034 de 4 de marzo de 1998, proferida por el Director de Gestión y Recursos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a PEDRO ANTONIO CELY CORTÉS. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a reintegrar al ente Universitario las siguientes sumas de dinero: Por concepto de mesada pensional $178.552.639 Por concepto de mesada adicional (Junio) $15.056.931 Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $11.604.401 Las sumas de dinero deben ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 31 de diciembre de 1997, fecha en que se concedió la pensión de jubilación y hasta cuando se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad del mismo. Pidió igualmente la condena en costas y gastos del proceso.

Los hechos de la demanda se resumen así: PEDRO ANTONIO CELY CORTÉS, nació el 19 de febrero de 1942 e ingresó al servicio de la Universidad Distrital el 20 de febrero de 1975. La pensión le fue reconocida por el acto acusado a partir del 31 de diciembre de 1997. Para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado contaba con 52 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se le aplicaba el régimen anterior que en materia pensional regía, que para su caso, era la Ley 33 de 1985. Dicha Ley, establecía como requisitos para su reconocimiento el haber cumplido 55 años de edad y 20 de servicio. En cuanto al monto señalaba que debía ser reconocida en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. Al habérsele reconocido al demandado en porcentaje del 100%, según el artículo 6º parágrafo 1, literal c) del Acuerdo 24 de 1989, se desconocieron las disposiciones legales antes señaladas. Igualmente, para efecto de la liquidación de la pensión, le fueron tenidos en cuenta una serie de factores que la Ley que lo cobija, no contempla. Lo anterior, causa en la actualidad a la demandante, un grave perjuicio económico. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19,literal e)  Ley 33 de 1985, artículo 1°

 Ley 62 de 1985, artículo 1°  Ley 100 de 1993, artículo 36  Decreto 1158 de 1994, artículo 1° SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto del 29 de noviembre de 2007, por medio del cual accedió a la suspensión provisional de los actos acusados en la suma que excediera del 75% contemplado en la Ley. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 16 de octubre de 2008, revocó la anterior decisión y en consecuencia denegó la suspensión provisional solicitada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reliquidar el monto de la pensión del demandado, con fundamento en los siguientes argumentos. Luego de hacer un estudio normativo y jurisprudencial sobre la materia, concluye que el Consejo Superior de la Universidad expidió el Acuerdo 024 de 1989, fundamento del reconocimiento de la pensión al demandado, y para el efecto se arrogó competencias que no le pertenecen, pues la facultad de expedir normas sobre salarios y prestaciones sociales, es de reserva del legislador y en consecuencia al demandado no se le podía aplicar el Acuerdo señalado, sino el régimen contenido en la Ley 33 de 1985.

Finalmente, afirma que el demandado no consolidó el derecho antes de la Ley 100 de 1993, sino con posterioridad a la vigencia de ésta y por lo tanto no quedó amparado por lo dispuesto en el artículo 146, razón por la cual los actos acusados son violatorios de la Ley 33 de 1985 y en consecuencia, se declarará la nulidad parcial en cuanto reconoció la pensión de jubilación en cuantía superior a la establecida en dicha normatividad EL RECURSO DE APELACIÓN Obra a folio 279 y siguientes, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, en el que expone como argumentos, los siguientes: Propuso la excepción de caducidad por cuanto a la presentación de la demanda había trascurrido más de 10 años contados desde el momento en que se profirió el acto demandado por la entidad accionante así como los de falta de jurisdicción y competencia. Luego de referirse a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, expresa que el Acuerdo 024 de 1989 por medio del cual se le reconoció la pensión al señor Pedro Antonio Cely Cortés, se constituye como derecho adquirido con justo título que crea una situación jurídica individual consolidada, de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, como quiera que a 30 de junio de 1995 el señor Cely Cortés ya reunía los requisitos establecidos para obtener su pensión, como son el tiempo y la calidad. Señala que la Resolución N° 034 del 04 de marzo de 1998, goza de total

legalidad teniendo en cuenta que se expidió conforme al Acuerdo 024 de 1989, disposición de carácter territorial cuyos efectos protege la ley, y que determinó el régimen salarial y la clasificación de los docentes de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por lo que se debe entender que la asignación de 100% como monto de la pensión de jubilación se ajusta a derecho. Afirmó que no es cierto que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante sean los enunciados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, pues de acuerdo con el precedente jurisprudencial de esta Corporación, la mesada pensional se debe liquidar con los factores salariales devengados durante el ultimo año de servicio, los cuales recibió de manera habitual y periódica el señor Pedro Antonio Cely Cortes. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de apoderado la nulidad de Resolución 034 de 4 de marzo de 1998, proferida por el Director de Gestión y Recursos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a PEDRO

ANTONIO CELY CORTÉS.

Las razones sobre las cuales se edifica la demanda consisten en que dicha pensión se reconoció con fundamento en un Acuerdo extralegal, el 024 de 1989, a pesar de que la normatividad que regía la situación pensional del demandado era el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en consecuencia,

la prestación reconocida excedió el tope señalado en la Ley, con inclusión de factores extralegales y sin tener en cuenta la edad, es decir, sin dar cumplimiento a las exigencias legales. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a determinar si, como lo pretende el demandado, las normas a la luz de las cuales se le reconoció el derecho están amparadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y se trata de un derecho adquirido y por tal razón hay lugar a mantener los actos acusados o si por el contrario, el derecho pensional de la actora, se rige por las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban el régimen prestacional de los empleados públicos. En orden a resolver el problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones: En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas

categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco que los empleados públicos no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. En consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se observa lo siguiente: El actor, según obra a folio 13 del expediente, prestó sus servicios a la

Universidad Distrital Francisco José de Caldas entre el 20 de febrero de 1975 y el 31 de diciembre de 1997. Igualmente, según la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 14, cumplió 50 años de edad el 19 de febrero de 1992. Si bien la pensión de jubilación le fue reconocida el 4 de marzo de 1998, con efectos a partir del 31 de diciembre de 1997, lo cierto es que según obra a folio 72, desde el 18 de junio de 1996 ya le había sido reconocido su status pensional por parte de la Universidad, por haber cumplido con los requisitos señalados en el Acuerdo 24 de 1989. Así, para el 20 de mayo de 1995, el demandado cumplió los 20 años de servicios y la edad requerida por haber cumplido los 50 años el 19 de febrero de 1992. Para la primera de las fechas señaladas, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, como se verá a continuación, pues para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1997. En efecto, las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter

individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones

de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente:

A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma

demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con

fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Establecido lo anterior, se tiene lo siguiente: Al confrontar los actos acusados con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que no existe la causal de ilegalidad invocada por la demandante, pues como se vio, dicha norma protegió temporalmente los efectos de las normas territoriales y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional. Por lo tanto, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en Acuerdos de la Universidad, fueron legalizados por esta disposición en los términos anteriormente expuestos. La situación pensional del señor PEDRO ANTONIO CELY CORTÉS se encontraba definida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993 en el sector territorial, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en el parágrafo 1°, literal c) del artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989, desde el 20 de mayo de 1995, y en consecuencia tiene derecho a que se garantice el respeto de los derechos adquiridos. De acuerdo con lo anterior, es claro que al 30 de junio de 1997 el demandado tenía definida su situación pensional y de acuerdo con las normas y los argumentos antes expuestos esa situación debe ser respetada. En conclusión, no le asiste razón al Tribunal en su decisión teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. La Universidad demandante, insiste en afirmar que al beneficiario de la pensión aquí atacada, no lo cobijaba el Acuerdo que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión. Tal afirmación es innegable, sin embargo, también lo es que existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue el Acuerdo 024 de 1989 para los empleados de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, entre otros, con fundamento en el que se expidieron los actos demandados. Se reitera que las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional

en la sentencia a la que se hizo referencia declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. Aceptar los argumentos expuestos en la demanda, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Por las razones que anteceden, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar, denegará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor PEDRO

ANTONIO CELY CORTÉS.

En su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO