CE-25000-23-25-000-2007-00570-02(2624-08)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales / DERECHO ADQUIRIDO – convalidación / CONVENCION COLECTIVA – Reconocimiento de pensión de jubilación En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente el Acuerdo citado, con fundamento en el cual se expidió la Resolución atacada en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00570-02(2624-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: VICENTE CARLOS ÁLVAREZ ARROYO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de junio de 2008.

ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el señor VICENTE CARLOS ÁLVAREZ ARROYO con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 077 del 31 de marzo de 1998, proferida esa institución y mediante la cual reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al demandado. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a reintegrar al ente Universitario las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de mesada pensional $238.621.164 - Por concepto de mesada adicional (Junio) $18.949.378 - Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $18.949.378 Las sumas de dinero deben ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 31 de diciembre de 1997, fecha en que se concedió la pensión de jubilación y hasta cuando se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad del mismo. Pidió

igualmente la condena en costas y gastos del proceso. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor VICENTE CARLOS ÁLVAREZ ARROYO, nació el 27 de julio de 1935 e ingresó al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el 24 de septiembre de 1974, como profesor de tiempo completo. Para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 59 años, 11 meses y 3 días de edad, es decir, era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia estaba cobijado por el régimen establecido en la Ley 33 de 1985. Mediante los actos acusados, le fue reconocida la pensión con fundamento en el artículo 6º parágrafo 1) literal b) del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Directivo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en un monto del 100% a partir del 31 de diciembre de 1997, a pesar de que la normatividad que regía su pensión la establecía en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La pensión de jubilación se liquidó con inclusión de factores extralegales como: Prima semestral, de vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y quinquenio, establecidos en el artículo 1° del Acuerdo N° 24 de 1989, por el cual se regula el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital y se fijan otros derechos salariales, siendo que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo

31 de la Ley 33 de 1985, no los incluye como base de cotización al Sistema General de Pensiones. La ejecución del acto demandado le causa a la Universidad un perjuicio económico consistente en las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión de jubilación. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19,literal e)  Ley 33 de 1985, artículo 1°  Ley 62 de 1985, artículo 1°  Ley 100 de 1993, artículo 36  Decreto 1158 de 1994, artículo 1° SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 12 de julio de 2007, accediendo al decreto de la medida en relación con el monto que excedía el 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la Ley. Interpuesto oportunamente el recurso de apelación por la parte interesada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto de 18 de octubre de 2007, confirmó la anterior decisión. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandado a partir del momento en que reunió los requisitos contemplados por la Ley 33 de 1985. Para adoptar la anterior decisión manifestó que de conformidad con lo señalado en la Ley 30 de 1992, la autonomía universitaria, no consagra la facultad de

establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que se encuentran vinculados a estas instituciones educativas, sino que esta facultad le corresponde al Congreso de la República, conforme a lo señalado en el artículo 150 de la Constitución Política. El demandado se desempeñó como profesor de tiempo completo y por lo tanto era empleado público y no le eran aplicables las disposiciones convencionales. Luego de determinar que el demandado se encontraba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que para la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, si bien cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que el monto de la mesada pensional sobre el cual se liquidó no corresponde al ilustrado en la Ley 33 de 1985, que es el 75% del salario promedio mensual que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no del cien por ciento (100%) del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, como se ordenó en la resolución impugnada, por lo tanto, el monto de la pensión no puede permanecer vigente en el mundo jurídico, toda vez que no fue reconocida de conformidad con la normativa aplicable. EL RECURSO DE APELACIÓN Obra a folio 352 y siguientes, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, en el que expone, en síntesis, que el Acuerdo 024 de 1989, fundamento de la decisión, fue avalado por el artículo 146 de la Ley 100 de

1993, norma que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional. En consecuencia, el fallo apelado no se ajusta al ordenamiento constitucional y legal. Concluye expresando que el actor acreditó, en vigencia del Acuerdo 024 de 1989, los requisitos para el reconocimiento de la pensión y en consecuencia se debe revocar el fallo apelado, pues una decisión en contrario, equivale a derogar las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan esta situación concreta. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de apoderado la nulidad de la Resolución 077 del 31 de marzo de 1998, proferida por esa institución, mediante la cual reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al demandado. Las razones sobre las cuales se edifica la demanda consisten en que dicha pensión se reconoció con fundamento en un Acuerdo extralegal, el 024 de 1989, a pesar de que la normatividad que regía la situación pensional del demandado era el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en consecuencia, la prestación reconocida excedió el tope señalado en la Ley, con inclusión de factores extralegales y sin tener en cuenta la edad, es decir, sin dar cumplimiento a las exigencias legales. En consecuencia, el problema jurídico gira en torno a determinar si, como lo pretende el demandado, las normas a la luz de las cuales se le reconoció el derecho están amparadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tal

razón hay lugar a mantener los actos acusados o si por el contrario, el derecho pensional del señora ÁLVAREZ ARROYO, se rige por las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban el régimen prestacional de los empleados públicos. En orden a resolver el problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones: En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes territoriales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que

establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Tampoco que los empleados públicos, no pueden beneficiarse de las prerrogativas que contienen las convenciones colectivas ni los Acuerdos de las Universidades, como se ha dicho reiteradamente. Las primeras porque son exclusivas de los trabajadores oficiales y los segundos, se repite, porque dichas instituciones no tienen competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. En consecuencia, al demandado, en su calidad de tal, no le eran aplicables las prerrogativas allí consignadas. No obstante, para la fecha del reconocimiento de la prestación, marzo 31 de 1998 (a partir del 31 de diciembre de 1997), hacía algo más de tres años que el demandado había cumplido con los requisitos para efecto del reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 024 de 1989. Es decir, que para el 24 de septiembre de 1994, fecha en que reunió los requisitos de tiempo de servicio y edad, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de

1993. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1995, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 151 ibídem.

Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de

protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993).1 Ahora bien, el artículo 146 había extendido el beneficio a aquellas situaciones definidas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, sin embargo,

la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación 1 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. en sentencia de 7 de octubre de 2010, manifestó lo siguiente: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le de a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse ya se cumplió – pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente

que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.” - En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”. (Se resalta) En las anteriores condiciones, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Es importante anotar, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, existía normatividad que regulaba el régimen pensional, no obstante es innegable que

también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue precisamente la Convención Colectiva citada, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos por la parte actora, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Establecido lo anterior, se tiene lo siguiente: Al confrontar la resolución demandada con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que no existe la causal de ilegalidad invocada por la demandante, pues como se vio, dicha norma protegió temporalmente los efectos de las normas territoriales y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional. Por lo tanto, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en Acuerdos de la Universidad, fueron legalizados por esta disposición en los términos anteriormente

expuestos. En efecto, la situación pensional del señor ÁLVAREZ ARROYO se encontraba definida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, en tanto consolidó su status de conformidad con los requisitos establecidos en el parágrafo 1°, literal c) del artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989, desde el 24 de septiembre de 1994, fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio y en consecuencia tiene derecho a que se garantice el respeto de los derechos adquiridos. Es claro que al 30 de junio de 1997 el demandado tenía definida su situación pensional y de acuerdo con las normas y los argumentos antes expuestos esa situación debe ser respetada. La Universidad demandante, insiste en afirmar que al beneficiario de la pensión aquí atacada, no lo cobijaba el Acuerdo que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión. Tal afirmación es innegable, sin embargo, también lo es que existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fue el Acuerdo 024 de 1989 para los empleados de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, entre otros, con fundamento en el que se expidieron los actos demandados. Se reitera que las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia a la que se hizo referencia declaró exequible, por encontrarlo ajustado a

los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. Aceptar los argumentos expuestos en la demanda, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto. Por las razones que anteceden, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar, se denegarán. Se adicionará en el sentido de levantar la medida de suspensión provisional decretada, ordenando además, pagar al demandado las sumas dejadas de percibir en cumplimiento de la orden proferida mediante el decreto de la suspensión provisional elevada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las cuales deberán ser reajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente al último día del mes en que adquiera firmeza la sentencia por el índice inicial vigente al último día del mes en que se causó cada una de las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, SubSección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor VICENTE CARLOS ÁLVAREZ

ARROYO.

En su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. ADICIÓNASE en el siguiente sentido: DECRÉTASE el levantamiento de la medida de suspensión provisional adoptada en el presente asunto. En consecuencia, ORDÉNASE a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas pagar al demandado las sumas que no le fueron canceladas en cumplimiento de la medida de suspensión provisional del acto acusado. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO