CE-25000-23-25-000-2007-00571-02(0509-11)-2011

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Concepto / AUTONOMIA UNIVERSITARIALímites / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia. Fijación La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. PENSION DE JUBILACION - Normatividad legal aplicable / PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES - La Universidad Distrital Francisco José de Caldas no puede acudir a normas expedidas por esa misma entidad por reconocer

pensiones / CONVALIDACION DE DERECHOS ADQUIRIDOS - Pensión de jubilación Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00571-02(0509-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: MARIA LETICIA SALDAÑA MORENO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada y levantó la suspensión provisional de los actos demandados por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra la señora María Leticia Saldaña Moreno.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0327 de 10 de

marzo de 1988, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través de la cual retiró a la demandada del cargo que venía desempeñando por tener derecho a pensión y la 0589 de 20 de abril de 1988 por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la demandada a reintegrar a la Universidad Francisco José de Caldas las siguientes cantidades:

1. Por concepto de Mesada Pensional $ 279.858.403

2. Por concepto de mesada adicional (junio) $ 21.110.971

3. Por concepto de mesada adicional (diciembre) $ 19.965.713

Las anteriores sumas de dinero deberán ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 11 de marzo de 1998, fecha a partir de la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete su nulidad. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La señora María Leticia Saldaña Moreno nació el 7 de octubre de 1937. Se vinculó a la Universidad el 1 de marzo de 1968 en el cargo de Secretaria del Instituto de Investigaciones. Mediante Resolución No. 0327 de 10 de marzo de 1988, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas retiró del servicio a la señora María Leticia Saldaña Moreno, a partir del 11 de marzo de 1988, por tener derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del salario promedio

devengado en el último año. Mediante Resolución No. 0589 del 20 de abril de 1988, proferida por el Rector de la Universidad Distrital, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandada a partir del 11 de marzo de 1988, en una cuantía de $141.483. Para la época en que se reconoció la prestación la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, que señalaba como requisitos para acceder al derecho pensional contar con 20 años de servicio y 55 de edad, en un monto equivalente al 75% del promedio del salario del último año. A la demandada se le reconoció la pensión de jubilación a los 50 años de edad y 20 de servicio, en un monto equivalente al 100% de lo devengado, incluyendo factores extralegales como las primas semestral, alimentación, vacaciones, navidad y subsidio de transporte aplicando lo dispuesto en la convención colectiva del año 1974. La ejecución del acto demandado causa un perjuicio económico grave al ente universitario porque debe asumir el pago de sumas de dinero que aumentan el pasivo pensional de la Institución. La entidad demandante desistió de la nulidad de la Resolución No. 0327 de 10 de marzo de 1988 en cumplimiento del auto de 10 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones (fl.39). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional de 1886, artículo 76, ordinal 9); Ley 33 de 1985, artículo 1;

Ley 62 de 1985, articulo 1, y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada, por conducto de apoderado, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de caducidad de la acción, falta de jurisdicción y competencia e ineptitud sustantiva de la demanda (fl.61). Afirmó que al ostentar la calidad de trabajadora oficial no le es aplicable la Ley 33 de 1985 sino los Pactos y Convenios de carácter laboral suscritos con el empleador. A la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, la demandada contaba con más de 17 años de servicio a la Universidad, razón por la cual en la eventualidad de que fuera empleada pública, el régimen pensional aplicable sería el contenido en la Ley 6 de 1945. Dese el año 1958 las Universidades oficiales tienen el carácter de personas jurídicas autónomas. La Constitución de 1991 mantuvo la autonomía universitaria para que pudieran darse sus propios estatutos. En desarrollo de la autonomía conferida por la Constitución, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, expidió actos administrativos tendientes a configurar “un sistema de prestaciones para sus empleados públicos y trabajadores oficiales, en razón a que las normas generales aplicables a todos los empleados del Estado en la rama ejecutiva del poder público, no cubrían a los empleados públicos de las universidades”. Con fundamento en lo anterior la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el sindicato de trabajadores SINTRAUD, suscribieron la Convención Colectiva de

trabajo en el año 1974, que se aplicó a todos los servidores de la Institución Educativa. El concepto jurisprudencial de derechos adquiridos es el fundamento de la seguridad jurídica y el orden social de las relaciones de los asociados con el Estado y por tanto deben ser respetados cuando leyes posteriores los restrinjan. Transcribió apartes de la sentencia T-046 de 2002, en la que la Corte Constitucional concluyó que el principio de la confianza legítima supone que la persona que goza de un derecho tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación y el cambio súbito de la misma no puede alterar su situación. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y levantó la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 0589 de 20 de abril de 1988 (fls. 351 a 357). Declaró no probada la excepción de caducidad porque el acto demandado reconoce una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo tal como lo establece el numeral 2 del artículo 136 de CCA. La excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” no tiene vocación de prosperidad porque se demandó el acto por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación excluyendo el de retiro del servicio y el “concepto OJ 060 de 1988”. Desde la vigencia de la Constitución de 1886, la competencia para regular el régimen prestacional de los servidores públicos de todos los niveles radica exclusivamente en el legislador y el Gobierno Nacional; la autonomía universitaria

tiene unos límites muy definidos porque ni el constituyente ni el legislador facultaron a las autoridades universitarias para regular las condiciones salariales y prestacionales de sus trabajadores. Pese a lo anterior, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título con fundamento en normas territoriales, consolidados antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. También le asistiría ese derecho a quienes cumplieran dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley los requisitos establecidos en las normas anteriores, sin embargo este último fue declarado inexequible mediante la sentencia C-410 de 1997, proferida por la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, la situación de la demandada debe ser convalidada conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un derecho adquirido que no puede ser desconocido por ninguna autoridad. Por lo anterior, le ordenó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas seguir pagando la pensión de jubilación en los términos en que fue reconocida, restituyendo las sumas de dinero que dejó de pagar con ocasión de la suspensión provisional parcial. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.358). Manifestó que la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 para convalidar los derechos adquiridos de quienes fueron pensionados con normas territoriales no incluye los reconocidos con base en normas ilegales. Para la época en que se reconoció la prestación de la demandada, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, que señala como requisitos para acceder al

derecho pensional 20 años de servicio y 55 de edad, en monto equivalente al 75% del promedio del salario del último año. A la demandada se le reconoció la pensión de jubilación a los 50 años de edad, en un monto equivalente al 100% de lo devengado, incluyendo factores extralegales como las primas semestral, de alimentación, vacaciones y navidad y subsidio de transporte. Los términos en que fue reconocida la pensión de jubilación a la demandada constituyen una abierta violación a normas de carácter constitucional y legal ya que se reconoció un derecho sin la observancia de los requisitos exigidos por la ley. La demandada tenía la calidad de empleada pública por lo que no podían hacérsele extensivos derechos de tipo convencional. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto demandado por medio del cual la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora María Leticia Saldaña Moreno, se ajustan o no a la legalidad. Actos demandados

1. Resolución No. 0589 de 20 de abril de 1988, expedida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la demandada a partir del 11 de marzo de 1988, en una cuantía equivalente al 100% de lo devengado en el último año, por contar con más de 50 años de edad. El reconocimiento pensional se sustentó en lo dispuesto

por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 1974 (fl.12). De lo probado en el proceso Con la copia de la cédula de ciudadanía quedó acreditado que la señora María Leticia Saldaña Moreno nació el 7 de octubre de 1937 (fl.14). Según Certificación expedida por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas la señora Saldaña Moreno prestó sus servicios como empleada pública mediante relación legal y reglamentaria y el último cargo ocupado fue el de Secretario, Código 6035, grado 13, adscrito al Centro de Formación y Especialización Docente de la Universidad (fl.149). ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía Universitaria La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá (fl.9). El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las

personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que

es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas La Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el Sindicato de Trabajadores de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas SINTRAU.D. suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo el 26 de junio de 1974, en la que acordaron lo siguiente (fl. 16): “Artículo Séptimo: PENSION DE JUBILACION. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas jubilará a todo el personal de tiempo completo, adscrito a la Universidad, a la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo al cumplir 20 años de servicios computables para tal fin sin tener en cuenta la edad del trabajador, así: a) El cien por ciento (100%) del salario promedio devengado en el último, año para el personal que haya servido los 20 años en la Universidad. (…)”. Aplicación de Convenciones Colectivas El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo. Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de

la siguiente manera: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas 1 , pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga.” Negrilla fuera de texto.” El artículo 416 del C.S.del T., fue modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT Nos. 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 19972 y 524 de 12 de agosto de 19993, respectivamente4. La Corte Constitucional en sentencia C-1235 de 2005, se refirió a la restricción del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales considerando que la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar Convenciones Colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos. 1 La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de

asociación. 2 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998. 3 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000. 4 Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios forman parte de nuestra legislación interna. De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado5. Aclarado lo anterior, procede la Sala a determinar el régimen pensional aplicable a los empleados públicos de las universidades. NORMATIVIDAD LEGAL APLICABLE La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una

Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. 5 “(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa. Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los Convenios 151 y 154 de la

OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente.” El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (...)”. Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, la demandada contaba con un tiempo de servicio de más de 15 años, le era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6 de 1945, artículo 17, para pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año. Ahora bien, como la entidad demandante sustenta el recurso de apelación en el hecho de que el monto pensional reconocido a la demandada es equivalente al 100% de lo devengado en el último año e incluyó factores salariales extralegales en aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que no es aplicable a los empleados públicos, procede la Sala al estudio de tal argumento en el siguiente orden: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con

anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las Convenciones Colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales aplicables a éstos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados. Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de septiembre de 2011, Exp. No. 2434-10, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado, en un asunto similar al presente, manifestó lo siguiente: “Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al Juez, a quien le corresponde determinar

en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas. Finalmente, la Sala precisa que esta decisión se sustenta, también, en la protección del principio de la confianza legítima, pues es evidente, que en el caso concreto la demandante obtuvo un acto administrativo que surgió por voluntad de la administración, que valoró, validó y reconoció sus derechos pensionales, quien además, los percibió por mucho tiempo, en el entendido de que estaban dentro de la legalidad. Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe el aval del competente para continuar percibiendo los dineros necesarios para su jubilación, situación que conlleva, también a un derecho adquirido. En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior. (…)”.

La Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones: “(…) Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro d