CE-25000-23-25-000-2007-00646-01(AC)-2007

DERECHO DE PETICION - Finalidad y formas de vulneración / DERECHO A LA IGUALDAD - Concepto. No vulneración / ACCION DE TUTELAVulneración al derecho de petición De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición tiene como finalidad acudir ante diferentes autoridades o entes administrativos para obtener una pronta respuesta. Por lo tanto, la ausencia de respuesta, el retraso por parte de la entidad accionada o la falta de comunicación de la misma, constituyen una vulneración a este derecho.No basta, en consecuencia, con adelantar los trámites o diligencias necesarias para dar respuesta, sino que efectivamente se le debe contestar al administrado y ponerla en su conocimiento. Sobre el concepto de igualdad, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha dicho: “Se entiende por igualdad, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que éste sea justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidady según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino

por adecuación.” En el presente caso, no se observa vulneración de este derecho, pues el artículo 36 del Decreto 1428 de 2007, exige como requisitos entre otros, que exista necesidad del servicio para el escalafonamiento, exigencia frente a la cual, el Ministro de Defensa Nacional, mediante oficio # 38497 MDOAJGNGIJ-22 de 22 de junio de 2007, sostiene que a pesar de contarse con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, no existe la necesidad por parte de esa Fuerza en la actualidad, que requiera el escalafonamiento de la demandante, como Oficial del Cuerpo Administrativo, por lo tanto, no se cumple con uno de los requisitos contenidos en la mencionada norma, situación que no puede considerarse violatoria de su derecho a la igualdad, por cuanto evaluada dicha necesidad en relación con el Sargento Pablo Antonio Torres, la entidad encontró procedente su escalafonamiento. La demandante allega a la presente un escrito el 10 de agosto de 2007, mediante el cual pretende desvirtuar la manifestación hecha por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de que no existe el requisito de la necesidad del servicio para que proceda su escalafonamiento, sin embargo, encuentra la Sala que la misma al momento en que se profirió el fallo de primera instancia no expresó inconformidad alguna, por el contrario, la impugnación interpuesta fue presentada por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto del dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00646-01(AC)

Actor: LUZ MARINA QUEVEDO MORENO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La señora LUZ MARINA QUEVEDO MORENO presentó acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, presuntamente vulnerados por la entidad demandada. Se fundamenta en los hechos que a continuación se resumen: Es suboficial del Ejército Nacional, desde el 1 de septiembre de 1984, actualmente ejerce el grado de Sargento Primero, obtuvo el título de abogada en 1999 y el 15 de diciembre de 2000 se graduó como especialista en el área de Derecho Administrativo en la Universidad Militar Nueva Granada. Afirma que se ha desempeñado como asesora jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y que en septiembre de 2006, presentó solicitud de escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo, ante el Comando del Ejército Nacional, el cual llevó su solicitud ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, quien la recomendó por mayoría absoluta al Gobierno Nacional, en el grado de Teniente del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, mediante acta # 13 de 26 de octubre de 2006.

Una vez surtido el anterior trámite, el Comando del Ejército Nacional, a través de su Dirección de Personal, procedió a elaborar el proyecto de acto administrativo tendiente a materializar la mencionada decisión, el cual fue enviado con los documentos necesarios, a la Oficina de Asesoría Legal del Comando General de las Fuerzas Militares, con fecha de ingreso 10 de noviembre de 2006. Hasta el momento, han transcurrido más de 6 meses sin tener conocimiento del trámite que esa oficina le ha dado a su solicitud de escalafonamiento, hecho que considera vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición. Agrega que el señor PABLO ANTONIO TORRES, también Sargento Primero y quien inició el mismo trámite con ella, gracias a un fallo de tutela en el cual se le protegió el derecho de petición, consiguió que el Comando General de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional, profirieran el acto mediante el cual se le escalafona como oficial del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, en el grado de Teniente.  Pretensiones de la acción Las concreta así: “PRIMERA: Solicito se ordene al Comando General de las Fuerzas Militares, continúe con el trámite de mi proyecto de acto administrativo de escalafonamiento como oficial administrativo en el grado de teniente como lo señala las normas en cita.

SEGUNDA: Que se ordene al Ministerio de Defensa pronunciarse en el término de la distancia sobre la expedición del acto administrativo que me escalafona como oficial del cuerpo administrativo en el grado de teniente, por reunir todos los requisitos que ya fueron expuestos en la presente acción.

TERCERA: Que se ordene al Comando General y al Ministerio de

Defensa, dar el trámite a mi proyecto de acto administrativo de escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo igual al que se le dio al acto administrativo del señor Sargento Primero PABLO ANTONIO TORRES, por considerar que son iguales y un trato preferente violaría como se expuso el derecho a la igualdad.

CUARTA: Que se ordene dar respuesta de fondo por parte del Comando General de las Fuerzas Militares a mi solicitud de escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo”. (sic) (fl. 8).

LA CONTESTACIÓN Requerida la entidad para que informara acerca de los hechos de la presente acción, no se pronunció sobre el particular. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada dispuso la protección del derecho fundamental de petición. Para el efecto, le ordenó al Comandante General de las Fuerzas Militares, que en un término no mayor a 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, procediera a enviar a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, los documentos necesarios para que continúe y termine el procedimiento previsto en el Decreto 1790 de 2000. Igualmente, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que dentro de un término no mayor a 48 horas, contadas a partir del momento de recibo del proyecto de acto administrativo y demás documentos, resuelva de fondo y notifique en forma efectiva a la demandante la respuesta a que haya lugar en relación con sus solicitud, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 44 y siguientes del C.C.A. Así mismo, ordenó al Comandante de las Fuerzas Militares y al Ministro de

Defensa Nacional, que cumplido lo ordenado, acrediten con prueba idónea tal circunstancia a esa corporación y los previno, para que en adelante cumplan su deber de dar respuesta oportuna a las solicitudes que presenten los ciudadanos. Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que, ni el Ministerio de Defensa Nacional ni el Comando General de las Fuerzas Militares han presentado prueba idónea que permita determinar el trámite que se le ha dado a la petición elevada por la actora, así mismo, no existe prueba que demuestre que la misma haya conocido una respuesta de fondo. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, el Ministerio de Defensa Nacional la impugnó y solicitó que se revoque el numeral 4 de la providencia proferida por el A-quo, en razón a que no existe prueba de que la solicitud de escalafonamiento presentada por la señora QUEVEDO MORENO se hubiera dirigido a esa entidad. Por su parte, el Comandante General de las Fuerzas Militares sostiene que no se le puede dar a la solicitud de escalafonamiento hecha por la demandante el trámite de un derecho de petición por lo que solicita se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad y de petición, cuya amenaza o violación se examina en los siguientes términos para adoptar la decisión a que haya lugar previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición tiene como finalidad acudir ante diferentes autoridades o entes administrativos para obtener una pronta respuesta. Por lo tanto, la ausencia de respuesta, el retraso por parte de la entidad accionada o la falta de comunicación de la misma, constituyen una vulneración a este derecho. No basta, en consecuencia, con adelantar los trámites o diligencias necesarias para dar respuesta, sino que efectivamente se le debe contestar al administrado y ponerla en su conocimiento. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “1. Alcance del derecho de petición. La autoridad no lo satisface limitándose a actuar dentro de su competencia. Debe comunicar la respuesta al solicitante El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. Esta Corporación ha reiterado que ese derecho fundamental no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente. Pero además debe distinguirse entre el derecho que tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada. En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato,

pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida.”1 Observa la Sala, que a folios 11 y 12 del expediente, obra la copia de la petición elevada por la señora LUZ MARINA QUEVEDO MORENO, en la que le solicita al Comandante del Ejército su escalafonamiento al Cuerpo Administrativo de Oficiales, petición frente a la cual no se produjo respuesta. Así mismo, la entidad no allegó a la presente prueba alguna que permita demostrar que haya resuelto la petición elevada por la demandante y, requerida para que informara acerca de los hechos de la presente acción, no se pronunció sobre el particular, caso en el cual, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone que si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos de la solicitud, como en efecto procedió el fallador de primera instancia, orden a la cual le dio cumplimiento la Entidad demandada. En efecto, a folios 126 a 129, obra un escrito presentado por la actora en donde afirma que fue notificada de un acto administrativo suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, en cumplimiento del fallo de primera instancia, por medio del cual se le informa que no es procedente acceder a su solicitud de escalafonamiento, teniendo en cuenta que no cumple los requisitos previstos en el artículo 36 del Decreto 1428 de 2007. Contra este, en sede de tutela, la actora expone sus inconformidades y sostiene que el escalafonamiento solicitado se

debe conceder. En las anteriores condiciones, advierte la Sala que la demandante cuenta con el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad del acto por medio del cual el Ministerio de Defensa resolvió su petición, en este caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. Estima igualmente la demandante, que con la omisión de la entidad demandada se viola su derecho a la igualdad por cuanto no se ordenó su escalafonamiento, 1 SENTENCIA T-178-00 M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. como sí ocurrió con el sargento Pablo Antonio Torres, quien afirma, se encontraba en iguales condiciones. Sobre el concepto de igualdad, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha dicho: “Se entiende por igualdad, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que éste sea justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidady según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.”2

En el presente caso, no se observa vulneración de este derecho, pues el artículo 36 del Decreto 1428 de 2007, exige como requisitos entre otros, que exista necesidad del servicio para el escalafonamiento, exigencia frente a la cual, el Ministro de Defensa Nacional, mediante oficio # 38497 MDOAJGNGIJ-22 de 22 de junio de 2007, sostiene que a pesar de contarse con el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, no existe la necesidad por parte de esa Fuerza en la actualidad, que requiera el escalafonamiento de la demandante, como Oficial del Cuerpo Administrativo, por lo tanto, no se cumple con uno de los requisitos contenidos en la mencionada norma, situación que no puede considerarse violatoria de su derecho a la igualdad, por cuanto evaluada dicha necesidad en relación con el Sargento Pablo Antonio Torres, la entidad encontró procedente su escalafonamiento. La demandante allega a la presente un escrito el 10 de agosto de 2007, mediante el cual pretende desvirtuar la manifestación hecha por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de que no existe el requisito de la necesidad del servicio para que proceda su escalafonamiento, sin embargo, encuentra la Sala que la misma al momento en que se profirió el fallo de primera instancia no expresó inconformidad alguna, por el contrario, la impugnación interpuesta fue presentada por la entidad demandada. 2 Sentencia C-351-1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 14 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela de la referencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCÓN