CE-25000-23-25-000-2007-00652-01(AC)-2007

PENSION SUSTITUTIVA - Las pretensiones de reconocimiento deben ser resueltas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede para reclamar el pago de pensión, cesantías definitivas e indemnización por muerte / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la familia, la actora pretende en concreto que se ordene a la Policía Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales realizar el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva, teniendo para tal fin como medios de prueba de su calidad de compañera permanente los aportados con la solicitud de reconocimiento elevada el 7 de octubre de 2005 y no exigir la sentencia o copia del auto admisorio de la demanda de existencia de unión marital de hecho, por no ser requisitos para que se lleve a cabo el correspondiente reconocimiento. Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados del acto administrativo por el cual la Policía Nacional dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la parte pensional y de las cesantías definitivas e indemnización por muerte a favor de las señoras SILVIA ELENA RIOS NARANJO y/o SANDRA BOLAÑO REALES como presuntas beneficiarias, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad la accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. Quiere decir lo anterior que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a la sustitución pensional y al pago de las cesantías definitivas e indemnización por la muerte del señor JAVIER GARZON NOREÑA, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00652-01(AC)

Actor: SILVIA ELENA RIOS NARANJO

Demandado: SUBDIRECTOR POLICIA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia

de 21 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado. ANTECEDENTES La señora SILVIA ELENA RIOS NARANJO, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Policía Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la familia y al debido proceso. De la lectura del expediente se advierten como hechos los siguientes: La actora, en su calidad de compañera permanente del señor JAVIER GARZON NOREÑA, quien falleció el 6 de julio de 2005, y en representación de su hijo menor DAVID SANTIAGO GARZON RIOS, el 7 de octubre de 2005 solicitó ante la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional la sustitución pensional. De otro lado, en su condición de cónyuge y en nombre de sus dos hijos menores SHARON JULIETH y LUIS FERNANDO GARZON BOLAÑO, la señora SANDRA BOLAÑO REALES, elevó petición ante la misma autoridad con el fin de obtener el reconocimiento de las prestaciones a que tenía derecho. Mediante Resolución No. 615 de 28 de junio de 2006 del Subdirector General de la Policía Nacional, se reconoció y ordenó el pago de parte de la pensión por muerte en cuantía del 25% del sueldo básico del señor JAVIER GARZON NOREÑA a favor de los menores DAVID SANTIAGO GARZON RIOS, SHARON JULIETH y LUIS FERNANDO GARZON BOLAÑO, y se dejó en suspenso el

reconocimiento y pago del 25% como parte pensional y de las cesantías definitivas e indemnización por muerte a favor de las señora SILVIA ELENA RIOS NARANJO y/o la señora SANDRA BOLAÑO REALES. Ante tal situación solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 615 de 28 de junio de 2006. El 30 de abril de 2007, el Jefe del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional informó que no era procedente resolver favorablemente la solicitud de revocatoria directa, por cuanto el acto administrativo fue expedido conforme a derecho y a las normas legales sobre la materia. Argumentó que la Resolución No. 615 de 28 de junio de 2006 constituye vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales, en tanto desconoce sus derechos y lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 en relación con el derecho que le asiste a la compañera permanente de reclamar una cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a cinco años antes del fallecimiento, aunque la sociedad conyugal esté vigente. Agregó que para demostrar la calidad de compañera permanente no se requiere de sentencia judicial que declare la existencia de la unión marital de hecho, pues una declaración de esta categoría sólo se da en el evento en que dos o más personas que crean tener el mismo derecho. Manifestó que las actuaciones de la accionada vulneran su derecho al mínimo vital, toda vez que dependía, al igual que su hijo menor, de lo devengado por el

señor JAVIER GARZON NOREÑA.

Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales realizar el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva, teniendo para tal fin como medios de prueba de su calidad de compañera permanente los aportados con la solicitud de reconocimiento elevada el 7 de octubre de 2005 y no exigir la sentencia o copia del auto admisorio de la demanda de existencia de unión marital de hecho, por no ser requisitos para que se lleve a cabo el correspondiente reconocimiento. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION El Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional indicó que la actora a la fecha no ha acreditado legalmente ser compañera permanente del señor JAVIER GARZON NOREÑA, pues ha omitido aportar de manera directa o a través de su apoderado la documentación que exige la Ley 979 de 2005 para tal fin. Informó que en cumplimiento de dispuesto en el artículo 202 del Decreto 121 de 1990, el reconocimiento de los derechos a los que presuntamente tienen derecho las señoras SANDRA BOLAÑO REALES y SILVIA ELENA RIOS NARANJO fue dejado en suspenso, sin que de ello se derive vulneración alguna de los derechos de la actora. Anotó que aunque la señora SANDRA BOLAÑO REALES acreditó su calidad de ser la legítima esposa del señor JAVIER GARZON NOREÑA, el reconocimiento y pago de la parte pensional y de las cesantías definitivas e indemnización por muerte aún sigue en suspenso y no se ha ordenado levantar dicha medida a favor

de una u otra persona en espera de que la actora acredite su calidad de beneficiaria. Concluyó que la actuación surtida por la entidad es conforme a derecho sin que se evidencie vulneración alguna de los derechos de la actora. Alegó que la acción de tutela no es el medio eficaz para lograr el pago de prestaciones sociales. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 21 de junio de 2007 rechazó por improcedente el amparo solicitado al advertir que la actora contó con otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos que estima vulnerados. Anotó que la acción de tutela por ser de carácter subsidiario y residual no tiene constitucional ni legalmente la virtud de desplazar validamente la acción ordinaria respectiva que tiene como fin revisar la legalidad de las omisiones de la administración. LA IMPUGNACIÓN La actora inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela en relación el derecho que le asiste conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la familia, la actora pretende en concreto que se ordene a la Policía Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales realizar el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva, teniendo para tal fin como medios de prueba de su calidad de compañera permanente los aportados con la solicitud de reconocimiento elevada el 7 de octubre de 2005 y no exigir la sentencia o copia del auto admisorio de la demanda de existencia de unión marital de hecho, por no ser requisitos para que se lleve a cabo el correspondiente reconocimiento. Observa la Sala que la accionante deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados del acto administrativo por el cual la Policía Nacional dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la parte pensional y de las cesantías definitivas e indemnización por muerte a favor de las señoras SILVIA ELENA RIOS NARANJO y/o SANDRA BOLAÑO REALES como presuntas beneficiarias, por tanto sus pretensiones en atención a lo dispuesto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual dentro del término de caducidad la accionante puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela.

Quiere decir lo anterior que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados, del cual no ha hecho uso. No es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento laboral como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si tiene o no derecho a la sustitución pensional y al pago de las cesantías definitivas e indemnización por la muerte del señor JAVIER GARZON NOREÑA, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de

texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. De otro lado, la pretensión elevada por la actora no se trata de un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación del mínimo vital o de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, pues actualmente la actora recibe un salario como lo señala a folio 4 del expediente y no ha demostrado que no recibir los valores reclamados afecte de manera ostensible tal derecho. Concluye la Sala que por no estar en peligro la subsistencia de la actora ni la de su núcleo familiar y no haberse demostrado las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía pues la actora se limita a invocarlo como mecanismo transitorio sin hacer manifestación alguna que permita advertir un daño, no es procedente el amparo solicitado. Por otra parte, para la Sala la alegada vulneración del derecho al debido proceso, bien puede aducirse con motivo de la acción propia para discutir el acto ante esta jurisdicción. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio

irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado por la señora SILVIA ELENA RIOS NARANJO. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 21 de junio de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ