CE-25000-23-25-000-2007-00715-01(0546-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Sustitución / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste con base al índice de precios al consumidor. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Reajuste / PRINCIPIO DE OSCILACION - Asignación de retiro La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. La pensión que devenga la demandante debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 238 DE 1995

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, del 17 de mayo de 2007, Exp. 8464-05, MP. Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00715-01(0546-09)

Actor: SONIA NURY CHAVEZ DE GONZALEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró probadas las excepciones propuestas de falta de agotamiento de vía gubernativa y prescripción y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por SONIA NURY CHÁVEZ DE GONZÁLEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares. LA DEMANDA SONIA NURY CHÁVEZ DE GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - CREMIL Oficio No. 3984 de 8 de febrero de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste de la pensión a la actora con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el

DANE. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle el reajuste de la pensión reconocida mediante Resolución No. 4696 de 22 de noviembre de 2001, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la pensión, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el Ìndice de Precios del Consumidor IPC, en la proporción y por los períodos que a continuación se indican: AÑO Porcentaje 1997 11.48% 1999 1.79% 2001 4.57% 2002 2.80% 2003 2.12% 2004 1.81% - Realizar el reajuste pensional deprecado desde el año 1997 a la fecha de presentación de la demanda. - Indexar el valor de las condenas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. - Pagar los intereses moratorios a que haya lugar. - Pagar la condena en costas y las agencias en derecho, que se decreten, y - Dar cumplimiento al fallo en la forma prescrita por los artículos 176 a 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 0435 de 27 de marzo de 1996, le reconoció al señor JORGE AURELIO GONZÁLEZ NAVARRO asignación de retiro. Mediante Resolución No. 4696 de 22 de noviembre de 2001,la entidad

demandada le sustituyó a la actora el beneficio prestacional que venía gozando su cónyuge, como consecuencia de su fallecimiento. Desde que la asignación de retiro fue reconocida ha sido reajustada con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 de Decreto 1211 de 1990. Para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 la pensión fue reajustada con un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, desconociendo lo preceptuado en los artículos 1º de la Ley 238 de 1995; 14, y 279 parágrafo 4º de la Ley 100 de 1993. La demandante le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su pensión con base en el Índice de Precios al Consumidor pero ésta negó sus peticiones, a través del acto administrativo acusado. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. - Código Contencioso Administrativo: artículo 84. - Ley 100 de 1993: artículos 14 y 279. - Ley 4 de 1992: artículo 2. - Ley 238 de 1995: artículo 1º. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al negarle el reajuste de su prestación

quebrantó las citadas normas, pues el artículo 139 del Decreto 1211 de 1990 contempló el sistema de oscilación para efectos de reajustar la asignación de retiro; sin embargo, previeron la posibilidad de acogerse a otras disposiciones que regularan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública cuando así lo dispusiera expresamente la ley. El supuesto normativo en referencia se cumplió en este caso con la expedición de la Ley 238 de 1995, la cual ordenó que los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos el de la Fuerza Pública, podrían beneficiarse del reajuste pensional con base en el Índice de Precios al Consumidor previsto para los beneficiarios de este Sistema Integral de Seguridad Social. Además, como consecuencia de la aplicación del sistema de oscilación, consistente en que las asignaciones de retiro se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, la demandante ha resultado lesionada en sus derechos pensionales, pues se presentan grandes diferencias entre el incremento prestacional efectuado de conformidad con este sistema y el realizado con aplicación del Índice de Precios al Consumidor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 64 a 75): Desde la Constitución de 1886, los derechos y obligaciones, así como el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares,

ha hecho parte de un régimen especial que le es propio, diferente al régimen general, al cual hacen parte todos los demás trabajadores, según se dispuso en el artículo 217 de la C.P. El principio de oscilación de las asignaciones de retiro, únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. En consecuencia, utilizar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el régimen especial para la Fuerza Pública. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 7 de noviembre de 2008, (i) declaró probada parcialmente la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, sobre los reajustes subsiguientes al año de 2004 (ii) declaró la excepción de prescripción cuatrienal y (iii) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando el reajuste de la pensión de la actora conforme al I.P.C, con los siguientes argumentos (Fls. 179 a 194): La Ley 238 de 1995, si bien excepcionó de la aplicación del régimen general de seguridad social integral a los miembros de la Fuerza Pública, dispuso de manera expresa que serían beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que refieren en su orden al reajuste de las pensiones y a la mesada adicional. Es dable aplicar a los miembros de la Fuerza Pública los beneficios consagrados

en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 a pesar de disfrutar de un régimen especial. La legislación ha sido coherente y ordenada en tratar la aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, de normas contenidas en el régimen de seguridad social integral de manera excepcional, pues desde la vigencia del Decreto 1211 de 1990 se permitió dicha excepción siempre y cuando el legislador lo dispusiera expresamente y fue lo que sucedió precisamente con el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. Si bien es cierto, el derecho reclamado no es prescriptible, si lo son sus pagos mensuales cada cuatro años, por lo cual, atendiendo a la fecha de solicitud de la accionante, el 23 de octubre de 2006, los pagos se ordenaran a partir del 23 de octubre de 2002. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, exponiendo las siguientes razones (Fls 196 a 208): Los miembros de las Fuerzas Militares ostentan un régimen especial en los aspectos de carrera, salarial y disciplinario y, por ello, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los excluyó de su ámbito de regulación. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las pensiones que se reajustan con base en el IPC son las que pertenecen a cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, es decir prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad, dentro de los cuales no se encuentra la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual constituye una

remuneración que se reconoce al personal que, sin perder su grado, cesan de su obligación de prestar servicio en actividad pero con posibilidades de ser reincorporados o del llamamiento especial al servicio o movilización. En virtud de estas características, la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 sólo se le aplica a los pensionados de ECOPETROL y a los del Magisterio, pues los miembros de la Fuerza Pública cuentan con su propio sistema de reajustes. La prestación de la actora se reajusta de conformidad con el principio de oscilación, toda vez que, la normatividad vigente le prohíbe acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública. El principio de oscilación tiene como objetivos mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre el personal en actividad y en retiro. En consecuencia, su desconocimiento generaría un detrimento injustificado para los primeros por cuanto sus salarios son fijados anualmente por el Gobierno Nacional. También, corolario de esta desigualdad es que el personal retirado devengaría asignaciones superiores a los del personal que no ha sido retirado del servicio, afectándose así la reincorporación a las instituciones y la movilización del personal uniformado. Además, el régimen especial de la Fuerza Pública es globalmente más beneficioso que el de la generalidad de la población y esta situación impide que se acojan en los aspectos más favorables del régimen general. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar, si la pensión de sobrevivientes que

devenga la demandante, reconocida dentro del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, puede ser reajustada en los términos de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. Pretende la entidad demandada en el recurso de alzada, que se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que la actora no tiene derecho al reajuste de su pensión de sobrevivientes con base en el IPC, pues como este beneficio pensional pertenece al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula de forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros y beneficiarios, y en consecuencia, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 27 de marzo de 1996, a través de la Resolución No. 0435, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al señor JORGE AURELIO GONZÁLEZ NAVARRO su asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta la asignación básica y demás partidas computables correspondientes a su grado como Coronel del Ejército. (Fls. 12 a 14). - El 22 de noviembre de 2001, mediante la Resolución No. 4696, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció a la actora la denominada “pensión de beneficiarios” como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, el señor

GONZÁLEZ NAVARRO, ocurrido el 6 de marzo de 2000, en igual cuantía y condiciones en que el causante devengaba su asignación de retiro. (Fls. 16 a 18). - El 23 de octubre de 2006 la actora solicitó el reajuste de su pensión, con base en el Índice de Precios al Consumidor. (Fls. 3 a 5). - El 8 de febrero de 2007, mediante el Oficio No. 3984, CREMIL 61842 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las disposiciones generales, el cual prescribe que las asignaciones de retiro y las pensiones se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación. (Fl. 6 ). - La Coordinadora del Grupo de Gestión Documental de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que el valor de la pensión de la actora ha sido incrementada anualmente de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia Fiscal. (Fl. 133). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento ordenado por el a quo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: La actora goza de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, que le fue reconocida como consecuencia del fallecimiento

de su cónyuge, el señor JORGE AURELIO GONZÁLEZ NAVARRO, Coronel Retirado del Ejército Nacional.

La norma en cita prescribe: “ARTICULO 195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSIÓN. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este

Estatuto. (…).”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las fuerzas militares, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y

Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada negó el reajuste pensional deprecado por considerar que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma

especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993. Respecto a los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García1, en la cual se expuso: “(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, trátase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la

ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. 1 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO

CASTAÑEDA.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (...) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto

acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…)

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 (…).”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita la pensión que devenga la demandante debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto).

Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma2. Finalmente, es pertinente agregar que la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, señaló que el límite al derecho de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones, sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, se encontraba determinado por la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004 la cual a su vez modificó el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Dicho Decreto, en su artículo 42, mantuvo vigente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones y, por ende, la actualización de la pensión que goza la actora, con base en el I.P.C., sólo puede efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió la disposición en comento. En consecuencia, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir,a pagar las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido con base al principio de oscilación, y lo que debe reconocerse de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor a partir del 23 de octubre de 2002 hasta el 2004 de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995,

debe ser confirmado conforme a lo expuesto in extenso anteriormente. 2 En términos similares se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 para determinar la posibilidad de reajustar las pensiones de los retirados de la Fuerza Pública y de su beneficiarios con base en I.P.C., indicando lo siguiente: “Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía nacional frente a la situación de los servidores a los que se les aplica el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues es exactamente el mismo régimen el que resulta aplicable. Cabe precisar que dicha interpretación se desprende del alcance que debe darse al aparte final del primer inciso del artículo 151 del decreto 1212 de 1990?, analizado en concordancia con los mandatos de la ley 238 de 1995 que los mismos actores invocan en su demanda, sin que para ello en nada incida la existencia de la expresión “en todo tiempo” que estos acusan.”.

Nota: el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, invocado en la precitada sentencia, establece lo siguiente: ARTICULO 151. Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo

tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.” (…). (subrayas fuera de texto) Por otra parte, se observa que aunque la sentencia C.941 de 2003 no le dio a la asignación de retiro el carácter de pensión, sí lo hizo posteriormente, a través de la sentencia C-432 de 2004. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 7 de noviembre de 2008, en el proceso promovido por la señora SONIA NURY CHÁVEZ DE GONZÁLEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que declaró probadas las excepciones propuestas de falta de agotamiento de vía gubernativa y prescripción; y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda RECONÓCESE personería al abogado GERMÁN DARÍO MOYA CARRILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 79. 352. 274 y tarjeta profesional No.

96. 045 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada en los términos y para los efectos del poder, visible a folio 219 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA