CE-25000-23-25-000-2007-00717-01(0391-09)-2012

ASIGNACION DE SERVICIO – Reajuste. Liquidación. Principio de oscilación. Modificación de la fórmula de ajuste Si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1989, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un porcentaje de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y condicionado a que fue en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2° de la Ley 4 de 1992. En el presente asunto, la Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; octubre veinticuatro (24) de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00717-01(0391-09)

Actor: RAFAEL MARIA BUITRAGO VELANDIA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES RAFAEL MARÍA BUITRAGO VELANDIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 002468 del 23 de abril de 2007, por medio del cual el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud de pago de la prima señalada en los artículos 3° de los Decretos 4158/04, 923/05, 407/06 y 1515/07. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reliquidar y pagar la prima establecida en el artículo 3° de los citados decretos y el

reajuste de su asignación de retiro en las cuantías y por los periodos a que se refiere la presente demanda. Solicita igualmente, se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la referida prima así:  La suma de $34’931.526 para el año 2004 conforme al Decreto 4158/04  La suma de $36’853.012 para el año 2005 conforme al Decreto 923/05.  La suma de $38’695.398 para el año 2006 conforme al Decreto 407/06.  La suma de $40’436.690 para el año 2007, conforme al Decreto 1515/07. Los valores que resulten liquidados, deben ser indexados desde el año 2004 hasta el día en que se haga efectivo el pago, ajustándolo conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Al actor le fue reconocida la asignación de retiro con anterioridad al año 1996. Antes de 1992 su asignación era del 70% de lo que en todo tiempo devengaba el Ministro del Despacho, pero en 1992 se expidió el Decreto 921 de 1992 mediante el cual el Gobierno Nacional desconoció derechos adquiridos reduciendo el porcentaje de los Coroneles y Capitanes de Navío al 53% de lo que percibía el Ministro de Despacho. Los decretos salariales para los miembros de la Fuerza Pública, en los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes en la Armada Nacional, han establecido en sus artículos 3° una prima para dichos grados y la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ha negado a pagarla. Con la negativa de la entidad demandada de reliquidar y pagar las mencionadas primas, se vulnera el contenido material del artículo tercero de los decretos que desde 1996 ha consagrado la prima mensual para los grados señalados, razón por la cual también se desconocen los derechos adquiridos contenidos en el artículo 2° de la Ley 4 de 1992. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos 1°, 2°, 13, 23, 29, 48 y 53.  Ley 4 de 1992; artículos 2° literal a) y 10°  Decretos 4158/04, 923/05 y 407/06 artículos 3 y 36  Código Contencioso Administrativo; artículos 6, 23 parágrafos 3,31, 44, 47, 48 y 84. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En escrito que obra a folios 129 a 134 del expediente, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no desconoció el Código Sustantivo del Trabajo ni las demás normas citadas por el actor, pues los artículos 217 y 218 de la Constitución Política consagran que la fuerza pública y la Policía Nacional, gozan de un régimen especial de pensiones. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 096 de 1989 y demás normas concordantes de carácter especial que rigen al personal de Oficiales y Suboficiales

de la Policía Nacional vigentes para la fecha de retiro del actor, la hoja de servicios militares y adiciones a la misma expedidas por la Policía Nacional, son documentos de prueba que reflejan los tiempos de servicios prestados incluidos los tres meses de alta, con fecha de inicio y fecha de terminación y que sirven de base para que la entidad resuelva si al interesado le corresponde o no el derecho a devengar asignación de retiro y las partidas legalmente computables. Por lo anterior, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al reconocer y pagar las asignaciones de retiro a quienes tienen derecho, lo hacen con base en los últimos haberes devengados en actividad. Además, la entidad siempre está presta a la expedición de resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las disposiciones especiales vigentes. En consecuencia, la Caja no podía efectuar aumentos superiores a los consagrados en las normas aplicables de acuerdo con las pretensiones del actor, pues de lo contrario habrían desbordado los límites dispuestos por el legislador. De conformidad con los documentos que dan fe de la historia laboral del demandante, se observa que su retiro y adquisición de derechos pensionales, se dieran bajo la vigencia del Decreto 096 de 1989 y demás normas concordantes, los decretos citados en la demanda fueron aplicados en cuanto a los porcentajes o factores de asignación de retiro a que tenía derecho, pero sin incluir la prima de que trata el artículo 3° de los mismos, pues dicha prima no es una partida computable para la fecha del retiro. En consecuencia, el actor no tiene los requisitos para el reconocimiento de la prima mensual pretendida, toda vez que de esta son beneficiarios los miembros de

servicio activo, sin embargo, aclara que para liquidación de la asignación mensual de retiro, se debe efectuar conforme a los parámetros señalados en los decretos de carrera vigentes para la fecha en que se produzca el retiro del servicio activo, es decir, para este asunto el Decreto 096 de 1989 y demás normas concordantes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: El artículo 150 de la Constitución Política, dispone que le corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, concretamente, en el numeral 19 literal e) faculta a dicha corporación para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. A su vez, los artículos 217 y 218 ibídem, consagran que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de la referida facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, según la cual el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la misma, será quien fije el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de las Fuerza Pública. (Artículo 1° lit. d). Por lo anterior, el Presidente de la República, cada año expide los decretos por medio de los cuales fija los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, Oficiales y Suboficiales y Agentes de la Policía

Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Misterio de Defensa Nacional. No obstante, los miembros de la fuerza pública en consideración a su actividad de alta peligrosidad, gozan de un régimen prestacional especial el cual está previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto de Personal y Suboficiales de la Policía Nacional” que regula la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de dicha institución que sean retirados después de 30 años de servicio. En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4158 de 2004, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en su artículo 3° creó para los grados de Coronel y Capitán de Navío una prima mensual equivalente al 36.81% de lo que en todo tiempo devenguen los miembros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Para los años posteriores, la prima fue regulada por los Decretos Nos. 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, bajo las mismas condiciones. En los referidos decretos se observa que tal prima fue creada para los Oficiales y Suboficiales en los Grados de Coronel y Capitán de Navío que se encuentren en servicio activo y no para ser computada como factor adicional de las asignaciones de retiro de quienes tienen reconocida dicha prestación. Los factores base de liquidación para la asignación de retiro de los Oficiales y

Suboficiales de la Policía Nacional, son los señalados en los Decretos que se encuentren vigentes para el momento del retiro. En el presente asunto, si bien el actor tiene reconocida la asignación de retiro en el Grado de Coronel, dentro de los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la misma no se encuentra la prima solicitada, máxime teniendo en cuenta que fue creada exclusivamente para quienes ostentan la calidad de activos. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 179 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El juez actuó completamente al margen de la norma citada en la demanda (artículo 3° de los Decretos Nos. 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007), pues la norma es clara y no admite una interpretación contraria. La decisión de primera instancia carece de sustento probatorio, pues a pesar de que el actor tiene derecho a percibir la prima pretendida conforme a los principios de igualdad y oscilación, el a quo no los tuvo en cuenta. Al leer detenidamente el fallo de primera instancia, se encuentra que carece de motivación, pues por el contrario es evidente un desequilibrio a favor de la entidad demandada. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si al Coronel ® RAFAEL MARÍA BUITRAGO VELANDÍA le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007.

Obra en el expediente la Resolución 2524 de 17 de agosto de 1989 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual le reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel ® en cuantía del 95% del sueldo de actividad (fls. 16 y 17 cd. 2). Mediante escrito de 23 de marzo de 2007 el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 20071 (fls. 3 a 8 cd ppal). A folios 10 y 11 se encuentra la respuesta de la entidad, en la que niega la petición en consideración a que la asignación de retiro fue reconocida teniendo en cuenta las partidas y primas expresamente señaladas en las normas vigentes. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: Si bien es cierto que por regla general en materia prestacional, las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables, también los es que respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto pensional, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y

las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19922. En el caso especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece un privilegio y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. 1 Folios 2 a 4 2 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. Es así, como la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras, la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud

del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Brigadieres Generales, para liquidar su asignación de retiro. En consecuencia, si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1989, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces y hasta el año de 1992 equivalía a un porcentaje de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustar conforme al ingreso de un Ministro, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y condicionado a que fue en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2° de la Ley 4 de 1992. En el presente asunto, la Sala no observa vulneración por parte de la entidad demandada, de los derechos adquiridos pues en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro podía modificarse con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad, como lo fueron los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y

1515 de 2007. En este orden, la Caja de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los Decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado por el artículo 2° de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de agosto de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada por RAFAEL MARIA BUITRAGO VELANDÍA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO