CE-25000-23-25-000-2007-00728-01(AC)-2007

ENCUESTAS DE OPINION DE CARACTER ELECTORAL - Competencia del Consejo Nacional Electoral: las preguntas no deben inducir a una respuesta determinada / CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - Vigilancia sobre encuestas de carácter electoral: no comprende la respuesta de las encuestas Como efectivamente se precisó en el oficio del 20 de marzo de 2007 mediante el cual se resolvió la petición elevada por el demandante al Consejo Nacional Electoral, el numeral 5º del artículo 265 de la Constitución Política dispone como atribución especial de dicha entidad propender por el acatamiento de normas sobre publicidad y encuestas de opinión pública. A su vez la ley 130 del 23 de marzo de 1994, por medio de la cual “se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, prevé en su artículo 30: “DE LA PROPAGANDA Y DE LAS ENCUESTAS. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. (…) El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas

sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. PARÁGRAFO. La infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. “. Teniendo en cuenta el recuento precedente el Consejo Nacional Electoral debe propender porque las encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o apoyo a éstos no induzcan al público a dar una respuesta determinada. Significa lo anterior que dicha entidad debe examinar cada una de las preguntas que se hagan en una encuesta, pero no las respuestas que se den, pues ello desborda su órbita de competencia. En esa medida al Consejo Nacional Electoral le está vedado resolver dudas frente a las respuestas que se dieron en las encuestas y absolver peticiones que no implican el ejercicio de sus funciones. Por lo anterior para la Sala es claro que dicha entidad no vulneró los derechos de petición y el debido proceso pues se pronunció en su debida oportunidad respecto de la solicitud del actor, haciéndole saber que se abstenía de resolver el fondo del asunto por carecer de competencia para ello según el marco legal pertinente. En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo impugnado que accedió a las pretensiones de la tutela reclamada, para en su lugar negarlas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00728-01(AC)

Actor: HERNANDO MORALES PLAZA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Consejo Nacional Electoral contra el fallo del 6 de julio de 2007 por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió la tutela reclamada.

ANTECEDENTES El señor HERNANDO MORALES PLAZA en nombre propio incoó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral porque en su sentir, vulneró los derechos fundamentales de petición y al debido proceso y a la defensa. HECHOS Los aducidos por el demandante se pueden resumir de manera sucinta de la siguiente manera: Manifestó que el 12 de marzo de 2007 elevó una petición al Consejo Nacional Electoral para que le absolviera una consulta en relación con varios asuntos. Precisó que mediante oficio CNE-CyR-121 del 20 de marzo de 2007 el Consejo Nacional Electoral se pronunció de manera incompleta y que por ello el 24 de abril de 2007, en aplicación del artículo 21 de la Ley 51 de 1985 insistió para que rindiera la respuesta pertinente y remitiera al Tribunal Administrativo de Cundinamarca los documentos y todo lo relacionado con el tema como lo ordena dicha preceptiva. Sostuvo que la entidad demandada vulneró el derecho de petición, comoquiera que debió ceñirse al procedimiento de la solicitud de insistencia, pues en la respuesta dada el 4 de junio de 2007 no tuvo en cuenta el procedimiento y las

normas que reglamentan dicho recurso. Señaló que de conformidad con el fallo T-1160A de 2001 proferido por la Corte Constitucional, en donde se aplicaron los artículos 23 de la Constitución Política y 5°, 6°, 7°, 9° 12 y 17 del C.C.A., deben ampararse los derechos invocados como violados. PRETENSIONES Son de manera concreta las señaladas a continuación: Se protejan los derechos fundamentales de petición y al debido proceso y a la defensa y en consecuencia se ordene al Consejo Nacional Electoral brindar la respuesta respectiva frente a la solicitud que le elevara el actor el 12 de marzo de 2007. DEFENSA Consejo Nacional Electoral por conducto del Asesor Jurídico contestó la tutela en los siguientes términos: Solicitó que se niegue ya que dicha entidad no ha quebrantado ningún derecho fundamental al solicitante. Dijo que el actor radicó la petición el 12 de marzo de 2007 y que fue resuelta el 20 de los mismos mes y año, de conformidad con la ley 130 de 1994, por medio de la cual se dictó el Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y normas sobre su financiación y de las campañas electorales. Estimó que según los artículos 11 y 30 ibidem el Consejo Nacional Electoral tiene claramente delimitadas sus competencias y que en caso de que los particulares eleven peticiones respetuosas a las autoridades, éstas deben ser competentes para resolverlas. Precisó que el recurso de insistencia interpuesto por el actor por no estar conforme con la respuesta brindada por el Consejo Nacional Electoral el 20 de

marzo de 2007, fue repartido al Magistrado José Joaquín Plata Albarracín, Presidente de la Comisión Técnica y de Vigilancia de Encuestas y Sondeos Electorales, quien lo resolvió el 4 de junio de 2007. Indicó que el actor en la petición que formuló no solicitó la entrega de ningún documento que tenga en su poder el Consejo Nacional Electoral, pues sólo manifestó que se le resolvieran varias inquietudes encaminadas a precisar si la actuación de una empresa encuestadora estuvo ajustada a la ley. Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral no eludió la obligación impuesta por la ley 130 de 1994 y que según el artículo 21 de la ley 57 de 1985 el recurso de insistencia procede cuando se responde de manera negativa una solicitud de acceso a documentos, lo que no ocurrió en el caso del demandante. SENTENCIA IMPUGNADA La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela reclamada, amparando el derecho de petición y ordenando al Presidente del Consejo Nacional Electoral o al funcionario que delegue que en el término de 48 horas brinde respuesta pronta y oportuna a la solicitud que le elevó el actor, por las razones que a continuación se exponen: Que la respuesta por la cual el Presidente de la Comisión Técnica y de Vigilancia de Sondeos Electorales del Consejo Nacional Electoral al resolver el recurso de insistencia interpuesto por el actor declarándose incompetente, fue evasiva y sin fundamento válido, ya que el hecho de tener una función determinada no implica que la materia sobre la cual se formuló la consulta deje de ser competencia de

dicha entidad. Que si la entidad no era la competente para resolver la petición debió darle aplicación al artículo 33 del C.C.A. remitiéndola al competente. Que si las respuestas que deban darse en relación con peticiones implican opiniones o prejuzgamientos futuros en razón de las funciones, se le debe informar lo pertinente al interesado; que así mismo frente a documentos que tengan reserva, la autoridad debe manifestarlo al peticionario, invocando el fundamento legal. IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico del Consejo Nacional Electoral impugna en su debida oportunidad el fallo proferido por el Tribunal. Considera que la citada entidad no tenía competencia para resolver la petición que le elevó el solicitante; que de conformidad con el numeral 5º del artículo 265 de la Constitución Política el Consejo Nacional Electoral tiene como función la vigilancia en materia de encuestas de opinión política pero esta sujeta a las normas que se dicten al respecto. Señala que es así como el artículo 30 de la ley 130 de 1994 limitó la competencia del Consejo Nacional Electora para analizar las encuestas realizadas sobre partidos, movimientos políticos o candidatos o de grado de apoyo a los mismos, así: - Para comprobar solamente que las preguntas hechas no induzcan a una respuesta. - Con el fin de determinar que no se presentó contravención alguna, por no existir ninguna norma que indique las personas que puedan figurar en una encuesta “que mida intención de voto o que señale que son solo los candidatos quienes puedan figurar en las mismas, máxime cuando el cierre de las inscripciones de candidaturas no se ha dado, por lo que solo se tendrá certeza de quienes son

efectivamente candidatos a ser elegidos candidatos a cargo de elección popular, una vez surtida en su integridad la fase de inscripción de candidaturas, las que de acuerdo al calendario electoral se dará sólo el 8 de agosto de 2007.”. Manifiesta que el Consejo Nacional Electoral, mediante una petición que le eleven o en su función de investigación administrativa, en materia de encuestas únicamente puede pronunciarse sobre las preguntas que en ella se hicieron, estableciendo si inducen a la respuesta, pero no frente a éstas; que fue así como dicha entidad le informó al solicitante que no tenía competencia para resolver lo pedido. Sostiene que al no existir o desconocer otra entidad diferente al Consejo Nacional Electoral que tenga competencia para pronunciarse frente a la petición del actor, le fue imposible darle traslado a la misma. Asevera que al Consejo Nacional Electoral y a las entidades públicas solamente les está permitido el ejercicio de las funciones legalmente conferidas, por ello no pueden extralimitarse en la competencia que tengan, pues de lo contrario sus funcionarios y empleados incurrirían en prevaricato. Afirma que la entidad demandada en la respuesta dada el 20 de marzo de 2007 le informó al actor las normas de competencia del Consejo Nacional Electoral aplicables a las encuestas, vale decir el numeral 5º del artículo 265 de la Constitución Política y el artículo 30 de la ley 130 de 1994 y así mismo le hizo saber que podía pronunciarse sobre las preguntas de las encuestas realizadas pero no frente a las respuestas, por ello le comunicó que se abstenía de resolver el pedimento. Aduce que en el pronunciamiento del 4 de junio de 2007 ratificó en otras palabras

lo dicho el 20 de marzo de 2007. Concluye que por las razones dadas resulta claro que el Consejo Nacional Electoral no violó ningún derecho fundamental al actor; que por ello debe revocarse el fallo impugnado para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y que si él considera que trasgredió alguna disposición debe hacer uso de la acción respectiva para desvirtuar el principio de legalidad que revisten los actos administrativos expedidos por dicha entidad. CONSIDERACIONES Para determinar la posible violación de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso y a la defensa del señor Hernando Morales Plaza por parte del Consejo Nacional Electoral, es preciso hacer el siguiente recuento: Aparece a folios 8 y 9 del expediente la petición elevada por el solicitante a la entidad demandada que dice textualmente: “…me permito solicitarle que como autoridad encargada de lo relativo a la regulación sobre encuestas y/o sondeos de opinión entorno a candidatos y demás, en el proceso electoral, se pronuncie en relación con las encuestas realizadas por la firma YANHAS frente a los siguientes interrogantes: 1.- ¿Si es válido que se incluyan en las consultas que se hacen del Doctor Francisco José Lloreda nombres de funcionarios públicos que ni están aspirando a la Alcaldía de Cali y que obviamente están inhabilitados como el actual Secretario de Gobierno de Cali Miguel Yusty y el actual Viceministro de Transporte Daniel García? 2.- ¿No es lo anterior una inducción de la encuesta que lleva al error a los ciudadanos encuestados?. 3.- ¿Por qué, no se incluyen en las encuestas aquellos que públicamente han manifestado su intensión de ser candidatos a la Alcaldía de Cali?.

4.- ¿Por qué en la penúltima encuesta divulgada se incluye al Candidato JORGE IVAN OSPINA, y a quien se le presenta con una aceptación importante y luego en la siguiente encuesta se le margina? 5.- ¿No demuestra esto una manipulación de las encuestas realizadas por esta firma a favor del Doctor Francisco José Lloreda vulnerando lo preceptuado por su entidad en el artículo 7 de la Resolución número 23 del 7 de Marzo de 1996, que se refiere a la inducción de resultado?. 6.- ¿No se está violando por parte de la firma encuestadora los derechos fundamentales de igualdad y de información?. La intensión que se absuelva por parte de su entidad los interrogantes planteados tiene como finalidad conocer si la actuación de la empresa encuestadora está conforme a las normas que regulan la materia.”. Dentro del término señalado por el artículo 6 del C.C.A., el Magistrado del Consejo Nacional Electoral José Joaquín Plata Albarracín como Presidente de la Comisión Técnica de Vigilancia de Encuestas y Sondeos sobre Preferencias Políticas y Electorales responde la solicitud del actor el 20 de marzo de 2007 de la siguiente manera: “El numeral 5º del artículo 265 de la Constitución Política confirió la competencia al Consejo Nacional Electoral para ‘Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política (…)’. La Ley 130 de 1994, ‘Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones’, dispuso respecto

de las encuestas de opinión electoral: ‘ARTÍCULO 30. DE LA PROPAGANDA Y DE LAS ENCUESTAS. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o los temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. (…) El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. (…)’.(Resalta fuera de texto). Por su parte, la Resolución 023 de 1996, expedida por esta Corporación respecto de la competencia de la Corporación, dispuso: ARTICULO SEPTIMO. REGISTRO DE ENCUESTADORES. El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. (…) ARTICULO UNDECIMO. DIVULGACION Y ENVIO DE TEXTO AL CONSEJO. Toda encuesta sobre preferencias políticas y electorales que

se publiquen en alguno de los medios de comunicación social, nacional o regional, deberá ser remitida al Consejo Nacional Electoral, por la persona natural o jurídica que la realizó, inmediatamente después de su divulgación. (…) El Consejo Nacional analizará cada una de las encuestas remitidas para establecer el rigor científico de la investigación realizada, observar la fidelidad de los datos que se publicaron y vigilar que las preguntas formuladas no hayan inducido a una respuesta determinada … Conforme a las disposiciones normativas trascritas parcialmente, esta Corporación tiene competencia para verificar que las preguntas efectuadas en una encuesta no induzcan a una respuesta determinada, pero no, para pronunciarse sobre las posibles respuestas a las preguntas formuladas. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre los aspectos solicitados por el peticionario, en las encuestas realizadas por la firma LLANAS realizadas en la ciudad de Cali, Valle, mencionadas en el derecho de petición de la referencia.” (Fls. 10 y 11). El señor Hernando Morales Plaza, por escrito del 24 de abril de 2007 interpuso recurso de insistencia contra el pronunciamiento pretranscrito para que se absolviera su petición. Dicho recurso fue resuelto por el citado Magistrado del Consejo Nacional Electoral el 4 de junio de 2007 así: “… me permito manifestar que esta Corporación tal como se manifestó en la contestación a la petición referida, no tiene competencia para pronunciarse sobre las posibles respuestas dadas en las diferentes encuestas de carácter electoral o político, pues la ley limita y restringe su competencia al análisis de las preguntas formuladas, para verificar que

ellas no induzcan a una respuesta determinada y para verificar que en su publicación se indiquen todos los elementos de la respectiva ficha técnica. La solicitud de pronunciamiento de esta Corporación sobre las respuestas realizadas en las encuestas electorales elaboradas por la firma Yanhaas, en la ciudad de Cali, Valle (en el primer semestre del cursante año), y la inclusión en ellas de manera parcial a los candidatos al cargo de Alcalde de tal ciudad, excede la competencia legal conferida a esta Entidad, razón por la cual no se puede realizar ningún pronunciamiento al respecto. En consecuencia, esta Corporación contesta al peticionario que no accede a su petición de revisión de las respuestas dadas en las preguntas realizadas en la encuesta electoral ya referida.”. (Fl. 15). Como efectivamente se precisó en el oficio del 20 de marzo de 2007 mediante el cual se resolvió la petición elevada por el demandante al Consejo Nacional Electoral, el numeral 5º del artículo 265 de la Constitución Política dispone como atribución especial de dicha entidad propender por el acatamiento de normas sobre publicidad y encuestas de opinión pública. A su vez la ley 130 del 23 de marzo de 1994, por medio de la cual “se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, prevé en su artículo 30: “DE LA PROPAGANDA Y DE LAS ENCUESTAS. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica

que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones. El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. PARÁGRAFO. La infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. “ (Resalta la Sala). Teniendo en cuenta el recuento precedente el Consejo Nacional Electoral debe propender porque las encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o apoyo a éstos no induzcan al público a dar una respuesta determinada. Significa lo anterior que dicha entidad debe examinar cada una de las preguntas que se hagan en una encuesta, pero no las respuestas que se den, pues ello desborda su órbita de competencia.

En esa medida al Consejo Nacional Electoral le está vedado resolver dudas frente a las respuestas que se dieron en las encuestas y absolver peticiones que no implican el ejercicio de sus funciones. Por lo anterior para la Sala es claro que dicha entidad no vulneró los derechos de petición y el debido proceso pues se pronunció en su debida oportunidad respecto de la solicitud del actor, haciéndole saber que se abstenía de resolver el fondo del asunto por carecer de competencia para ello según el marco legal pertinente. En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo impugnado que accedió a las pretensiones de la tutela reclamada, para en su lugar negarlas. Por lo expuesto la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVÓCASE el fallo del 6 de julio de 2007 proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su lugar: NIÉGANSE las pretensiones de la tutela presentada por el señor HERNANDO MKRALES PLAZA contra el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO