CE-25000-23-25-000-2007-00754-01(0489-09)-2010

REGIMEN DE TRANSICION – Finalidad La creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores, que si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en que acaeció dicho transito legislativo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

REGIMEN DE TRANSICION – Beneficiarios El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años; y en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1° de abril de 1994) y que son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Regímenes pensionales El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que

coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre1 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 12

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Definición.

Administración El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Su administración corresponde al Instituto de Seguros 1 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. Sociales y a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o

privado existentes al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 37

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Definición.

Administración Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad como “El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados “. En este régimen de aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a titulo personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 59

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE

PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Para conservar el régimen de transición sólo se requiere el traslado de fondos al seguro social / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO – Efecto / ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación retroactiva. Improcedencia Mal podía considerar el Instituto de Seguros Sociales que el actor debía cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 3800 de 2003, cuando, se repite, tal norma se encuentra suspendida y por tanto por fuera del ordenamiento legal. Que aunado a lo anterior, en el presente caso el traslado de régimen del actor, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, se llevó acabo en enero de 2002, es decir, antes de que entrara en vigencia el Decreto 3800 de 2003, razón por la cual no podía el Instituto de Seguros Sociales pretender que se aplicaran los requisitos allí consagrados al caso concreto, cuando el mencionado Decreto, se repite, además de encontrarse suspendido, no podía aplicarse de manera retroactiva, pues esto reñiría con los principios rectores del derecho. El derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la Ley 100 de 1993, es una expectativa legitima para los que cumplían por lo menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen y acarrea como consecuencia el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse se traslade todo el ahorro que habían efectuado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3800 DE 2003 / LEY 797 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional del Decreto 3800 de 2003, auto de 5 de marzo de 2009, consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.

199508, M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Debe liquidarse sobre los factores certificados, salvo las vacaciones, por existir taxatividad / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICALos factores deben liquidarse en forma proporcional y con el promedio de lo devengado en los últimos 6 meses En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, se precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y es aplicable al caso en estudio por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el

que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado. Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (folio 332 del expediente) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión del actor, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado.Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación estos rubros deben pagarse en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir, que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978ARTICULO 45 / DECRETO 929

DE 1976ARTICULO 17 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 720 DE 1978ARTICULO 40

NOTA DE RELATORIA: Sobre la pensión de jubilación en la Contraloria General

de la República , la sentencia de unificación de 11 de marzo de 2010, Rad 009109 , MP.LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION - Para efectos pensionales no se liquida en forma proporcional ni segmentada si se retira antes de los cinco años para que se consolide el derecho La liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es, de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión, surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento, el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se

promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado y por tanto, se incluye integralmente. Además, no queda duda de que fue erigida como una contraprestación y no como prestación social, pues no ampara contingencia alguna ni tiene naturaleza asistencial y pese a que no se devenga mes a mes, constituye una retribución por los servicios prestados, cuyo origen es la prestación de servicios, pero adicionada con un requisito sine qua non, cual es la vinculación por un período completo de cinco años. Entonces, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contrario pugnaría con el derecho del empleado que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la opción que le dio la ley de incluirla en el cómputo pensional, pese a que, se repite, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado en la norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976ARTICULO 23 / DECRETO 929

DE 1976 - ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación: 25000 23 25 000 2007 00754 01 (0489-09)

Actor: ANDRES AVELINO GOMEZ RAMIREZ.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por el señor ANDRÉS AVELINO GÓMEZ

RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

2. PRETENSIONES El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda para que se efectúen las siguientes declaraciones: “1. …La nulidad en lo pertinente de la Resolución N°. 11321 de mayo 26 de 2004 por medio del cual el Gerente Seccional Cundinamarca y

D.C., reconoció al actor una pensión especial de vejez.

2. La nulidad de la Resolución N°. 1424 de septiembre 25 de 2006, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación, declara agotada la vía gubernativa y no accede a la petición de revisión de una pensión especial.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación reclamada con todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio (1° de junio de 2005 a 30 de noviembre del mismo año); tal como la asignación básica, bonificación especial, bonificación por servicios, primas de: vacaciones, servicios y navidad y cualquier otro factor que demuestre haber recibido como contraprestación de su relación laboral, pensión que habrá de pagarse en cuantía

no inferior a $2.123.378.12 efectiva a partir del 1° de diciembre de 2003, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993, sobre la cuantía de $2’134.378.12; a que sobre las diferencias adeudadas le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.; a que de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 176 del C.C.A y a que en el evento de que no lo haga, pague intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A., que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad en la medida que, en su parecer, está demostrado que el ISS en forma reiterada, ha desconocido los cientos de fallos de la Jurisdicción Contenciosa.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda el señor Andrés Avelino Gómez Ramírez, trae a colación, entre otros, los siguientes: Que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 20 años, cumpliendo el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y siendo beneficiario del régimen de transición allí previsto.

Que a pesar de encontrarse afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, el día 25 de septiembre de 1998 decidió trasladarse al régimen de ahorro individual y que posteriormente tomó la determinación de regresar nuevamente al régimen de prima media con prestación definida

administrado por el ISS, a partir del 13 de marzo de 2000, acogiéndose a los beneficios del Decreto 3800 de 2003. Que mediante la Resolución N°. 11321 del 26 de mayo de 2004, el Gerente de Atención al Pensionado Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales, le reconoció una pensión de jubilación teniendo como fundamento la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $645.935, efectiva a partir de 1° de diciembre de 2003. Que contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Resolución N°. 1424 de 25 de septiembre de 2006, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 929 de 1976, régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República. Que el ISS, al momento de efectuar el cálculo del monto pensional no tuvo en cuenta el régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República, ni aquellos que gozaban del régimen de transición estipulado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que de conformidad con el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, la pensión debe reconocerse con el 75% de los factores que se hayan devengado en los últimos seis meses de servicio, comprendido éste entre el 1° de junio de 2003 al 30 de noviembre del mismo año, incluyendo el 100% de la proporción de los factores devengados y certificados en el periodo ya indicado.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como normas infringidas los artículos 2°, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 7° del Decreto 929 de 1976, 40 del Decreto 720 de 1978; 11, 36, 289 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 2143 de 1995 y las Leyes 57 y 153 de 1887.

En sentir de la parte actora, el Instituto de Seguros Sociales realizó una errada interpretación del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues desconoció que al ser beneficiario del régimen de transición le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, es decir, el previsto para los funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes tendrán derecho al llegar a los 55 años si son hombres y 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicio de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio total de los salarios mensuales devengados durante el último semestre. Que en virtud del régimen especial, la pensión de jubilación ha de reconocerse y liquidarse sobre todo lo devengado en los últimos 6 meses de servicio y sobre aquellos factores que se hayan pagado en ese periodo y comprendan en su causación un tiempo superior al último semestre, como las

bonificaciones y las primas, por lo tanto el valor ha de tomarse en forma completa.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación, caducidad de la acción y una excepción que denominó genérica.

Adujo, que la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2002, declaró exequible el inciso 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes estando en el régimen de prima media se trasladaron al régimen de ahorro individual, habiendo cumplido el requisito de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social y decidan regresar al régimen de prima media siempre y cuando cumplan con el requisito de que se traslade al régimen de prima media todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual y que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, evento en el cual el tiempo trabajado le será computado en el régimen de prima media. Con fundamento en lo anterior, señaló que el Instituto de los Seguros Sociales no podía reconocer la pensión conforme al régimen especial previsto en el decreto 929 de 1976, sin que previamente se estableciera si cumplía con los requisitos anteriormente enunciados, habida consideración que se trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente decidió regresar al de prima media.

6. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 28 de agosto de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales y la nulidad de los actos acusados; en consecuencia, ordenó al demandado reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, señor Andrés Avelino Gómez Ramírez sobre el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales legales base de dicha liquidación certificados durante los seis meses anteriores a la fecha de retiro del servicio, como son: asignación básica, bonificación especial (proporcional), prima de navidad (proporcional), prima de vacaciones (proporcional) y prima de servicios (proporcional), ordenando el correspondiente pago, descontando los correspondientes aportes si no se hubieren hecho.

El a quo, previó a avocar conocimiento de la causa realizó un recuento de los hechos que se encontraban probados en el plenario y posteriormente analizó las normas constitucionales y legales aplicables al caso concreto. En primer lugar, revisó si el señor Andrés Avelino Gómez Ramírez conservaba aún el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en consideración al trasladado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad y regresar nuevamente al de prima media con prestación definida. Apreció con fundamento en diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional, que para regresar nuevamente al régimen de prima media con

prestación definida para aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieran con el requisito de edad, sólo era pertinente trasladar el valor de los ahorros que se efectuaron en el régimen de ahorro individual y de esta forma adquirir el derecho pensional conforme al régimen de transición. Afirmó, que en el sub exámine obra dentro del material probatorio, constancia expedida por la AFP Porvenir del traslado de los aportes realizados a nombre del actor y girados al Instituto del Seguro Social (ISS), el día 16 de agosto de 2002, por un valor total de $98.427.294 de los cuales $10.132.692, corresponden al valor de los aportes durante el periodo comprendido entre 25 de septiembre de 1998 al 12 de marzo de 2002, así entonces, se halla cumplido el requisito, para que el actor pertenezca al régimen de prima media con prestación definida. Señaló, que dado que se trata de un derecho como lo es la seguridad social, es claro que con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, se debe dar aplicación al régimen que más le favorece al afiliado, razón por la cual, si el actor es beneficiario del régimen de transición, cuenta con el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el régimen anterior al que se encontraba afiliado, derecho que deberá privilegiarse por encima de las diferentes afiliaciones que pudieron surtirse. Que en el presente caso quedó demostrado que el señor Andrés Avelino Gómez, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es

a 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, por tanto, se encontraba dentro de la transición que le permitía gozar del anterior régimen legal de pensiones que le era aplicable. Que a pesar de que en principio éste régimen era el consagrado en la Ley 33 de 1985, esta preceptiva en su artículo 1°, dispuso que no se sujetarían a ella los empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones, caso en el que se encuentra inmerso el peticionario, como quiera que por haber prestado sus servicios por un periodo superior a 10 años en la Contraloría se hizo acreedor a los beneficios consagrados en el Decreto 929 de 1976. Una vez realizó la anteriores precisiones, procedió en segundo lugar, a determinar los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del actor, llegando a la conclusión de que ésta debió ser liquidada sobre la base de todo lo que recibió a título de salarios que impliquen una retribución ordinaria y permanente del servicio, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976. Que en el presente caso el ISS, no reconoció la pensión de jubilación al demandante con fundamento en las normas anteriormente relacionadas, motivo por el cual deben tenerse en cuenta los factores correspondientes a asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicio y prima de navidad, devengados durante el semestre anterior a la causación del derecho, de conformidad con la prueba obrante a folio 332.

Respecto a la solicitud de inclusión de la totalidad de los factores, afirmó que la liquidación de la pensión de jubilación no puede ordenarse en los términos pedidos, por cuanto si bien es cierto, algunos factores se pagan anualmente, se causan mes a mes, luego entonces la liquidación debe efectuarse teniendo en cuenta el equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores de salario devengados durante el último semestre de servicio, en este caso, la bonificación especial, la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, servicios y navidad deberá liquidarse en forma proporcional al valor devengado en los últimos seis meses a la fecha de retiro del servicio, en este caso la bonificación especial, la bonificación por servicios y las primas de vacaciones, servicios y navidad deberá liquidarse en forma proporcional al valor devengado en los últimos seis meses a la fecha de retiro del servicio. Sostuvo, que por regla general la pensión de jubilación, vejez, gracia o invalidez son imprescriptibles por cuanto el derecho se reconoce a título vitalicio, sin embargo, opera la prescripción respecto a las mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación de derecho de conformidad con las normas anteriormente transcritas. Que el demandante obtuvo el derecho a percibir la pensión de jubilación a partir del 1° de diciembre de 2003 y que el término de prescripción se vio interrumpido por la interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación el día 13 de agosto de 2004, contra la Resolución de reconocimiento pensional, por lo tanto en derecho no se encuentra prescrito.

LA APELACIÓN La parte actora y la parte demandada impugnan oportunamente la providencia del a quo. El peticionario centra su inconformidad, en que la sentencia del a quo debió ordenar la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de factores de salario devengados por el actor en los últimos seis meses de servicio y que debe comprender, los valores certificados y percibidos en ese periodo en forma integral y no proporcional como lo indicó la primera instancia, pues algunos de los factores no lograron ser certificados en los últimos seis meses de servicios, porque fueron pagados por fuera de ese periodo. Citó abundante jurisprudencia2 que hace referencia al tema. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales solicita se revoque la providencia y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Señala que de conformidad con el Decreto 3800 de 2003, para que una persona que se traslade al régimen de ahorro individual y posteriormente decida regresar al régimen de prima media conserve el régimen de transición debe acreditar que cuenta con más de 15 años cotizados al 1° de abril de 1994; que la AFP donde se encontraba afiliado, traslade al ISS el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos causados durante el periodo que permaneció en el fondo y que el saldo de la cuenta de ahorro individual devuelto por la AFP resulte superior al que hubiese alcanzado con el ISS, en el caso de haber permanecido en el régimen de prima media. Que en la providencia impugnada el a quo, accedió a las pretensiones del demandante con el sólo requisito de encontrar probado que la

AFP Porvenir, trasladó el valor de los aportes cotizados por el demandante en dicho fondo al Instituto de Seguros Social, durante el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 1998 al 12 de marzo de 2002, sin entrar a verificar los demás requisitos que establece el Decreto 3800 de 2003. Afirmó, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el demandante a 1° de abril de 1994, sólo acreditaba 12 años y 2 meses de servicio y que tenía la obligación de probar en sede judicial el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por el Decreto 3800 de 2003 para conservar el régimen de transición, situación que no ocurrió, pues paso por alto que la parte actora no aportó prueba que permitiera establecer que el monto de los aportes efectuados ante Porvenir, no eran inferiores a los que debió haber cotizado en el régimen de prima media con prestación definida. Señaló, que adicional al error sustancial anteriormente relacionado, la sentencia objeto del recurso declaró la nulidad total no parcial de la Resolución 2 Sentencia del Consejo de Estado de 30 de abril de 1997, Exp. No. 14480, M.P. Carlos Orjuela; Exp. 3538 del 17 de julio de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Exp. 2004-6224 del 13 de noviembre de 2006, Tribunal Administrativo de Cundinamarca Mp. Dr Rafael Vergara Quintero. N°. 11321 del 26 de mayo de 2004, proferida por el Gerente Seccional del ISS, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación del actor, con lo que sería

imposible la reliquidación en los términos señalados en la sentencia, pues al anularse la Resolución que le reconoció la pensión de jubilación simplemente no habría pretensión sobre la cual efectuar la reliquidación conforme al Decreto 929 de 1976. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De la parte demandante y de la parte demandada, se ratificaron en los argumentos expuestos en el recurso. Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el asunto bajo las siguientes:

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto a dilucidar se contrae a determinar en primer lugar, si el actor señor Andrés Av