CE-25000-23-25-000-2007-00782-02(1687-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Derecho pensional consolidado / CONVALIDACION - Pensión de jubilación reconocida con base en convención colectiva / DERECHO ADQUIRIDO - Cumplimiento de requisitos con anterioridad al 30 de junio de 1997 Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho

pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 (1° de julio de 1992, fecha en que cumplió los 20 años de servicio en la Universidad Distrital), el demandante cuenta con un derecho adquirido que debe ser salvaguardado por esta Jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00782-02(1687-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JAMCEB FLANTERMESKY MORENO Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección “A”-, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó al a quo la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones Nos. 133 de 31 de marzo y 469 de 24 de julio de 1992, mediante las cuales el Rector del centro universitario reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, a favor del señor Jamceb Flantermesky Moreno.

A título de restablecimiento del derecho, la universidad demandante pidió que se condenara al demandado a reintegrar la suma de $798.897.896 por concepto de las mesadas pensionales pagadas desde el 1° de julio de 1992 hasta el día en que se suspendieran los actos demandados, o en su defecto hasta cuando quedara ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad de los mismos, junto con los intereses e indexación respectivos.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamento de las pretensiones, la administración expuso los siguientes hechos: El demandado nació el 13 de mayo de 1934 en Duitama (Boyacá) e ingresó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el día 1° de febrero de 1970, como empleado público docente.

Para la época en que se profirieron los actos acusados, la norma aplicable al caso concreto era la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° establece el derecho a la pensión de jubilación a aquellos servidores públicos que acreditaran 20 años de servicios y 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado. En contravía de lo anterior, la Universidad Distrital profirió los actos acusados que reconocieron el estatus pensional al demandado en cuantía del 90% en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo No. 024 de 1989, lo cual pugna abiertamente con los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; 7° de la Ley 71 de 1988; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificado de la admisión de la demanda y del decreto de la medida cautelar, el señor Jamceb Flantermesky Moreno por intermedio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en abundantes argumentos, sostuvo en términos generales que el derecho pensional reconocido a su defendido se encuentra cobijado por lo previsto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que los actos administrativos demandados fueron proferidos con anticipación al pronunciamiento de la Corte Constitucional, que declaró exequible la convalidación que otorgó el legislador a los derechos pensionales concedidos con fundamento en disposiciones territoriales.

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Adicional a lo anterior, el abogado del señor Jamceb Flantermesky Moreno propuso demanda de reconvención, en la que solicitó al Tribunal declarar que su defendido tiene derecho a la pensión de jubilación a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto de la Ley 6ª de 1945, como quiera que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, contaba con más de 20 años de servicios a la Universidad Distrital.

Como pretensión subsidiaria, solicitó que se declarara la nulidad del acto que aceptó la renuncia del cargo que desempeñó en el ente universitario.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda.

Sobre el fondo del asunto, el a quo analizó la competencia para regular los asuntos pensionales de los empleados públicos a la luz de la Constitución y la ley,

el surgimiento de los derechos adquiridos, los límites de la autonomía universitaria, y la imposibilidad de aplicar convenciones colectivas y normas territoriales a los empleados públicos. Realizado dicho estudio, el Tribunal concluyó que no es posible mantener el reconocimiento pensional en los términos previstos en los actos objeto de censura, teniendo en cuenta que su fundamento jurídico (Acuerdo 024 de 1989) es abiertamente contrario a la normatividad superior. Por tal razón, el Tribunal estimó que el régimen que gobierna el derecho jubilatorio del demandado es el previsto en la Ley 33 de 1985. Esta ley establece como requisitos pensionales el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios. En ese orden de ideas, declaró la nulidad de los actos demandados por violar las normas con fundamento en las cuales debieron ser expedidos y denegó la devolución de los dineros pagados por tratarse de prestaciones periódicas que fueron recibidas de buena fe por el beneficiario. La anterior decisión, con un salvamento de voto en el que se expuso que con base en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se respetaron situaciones jurídicas individuales ya consolidadas, como es el caso del demandado; por este motivo, afirma que éste cuenta con un derecho adquirido gobernado por disposiciones territoriales tal como lo es el Acuerdo 024 de 1989. Adicionalmente, hizo un recuento de aquellos decretos expedidos por el Presidente de la República, en los que se avaló expresamente la aplicación del régimen pensional que se les venía reconociendo y pagando a los empleados públicos docentes.

III. LA APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada, los apoderados de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y del demandado presentaron recurso de apelación.

1. El defensor del señor Jamceb Flantermesky Moreno afirmó en resumen, que esta Corporación en casos similares al presente ha concluido que las pensiones otorgadas con fundamento en normas extralegales como el Acuerdo 024 de 1989, fueron convalidadas expresamente por los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de

1993.

2. Por su parte, el apoderado de la Universidad Francisco José de Caldas insistió en la devolución de los dineros que le han sido pagados en exceso al demandado, por concepto de la pensión de jubilación que le fue irregularmente reconocida.

Se desata el recurso previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad de los actos de reconocimiento pensional a favor del señor Jamceb Flantermesky Moreno, que fueron expedidos en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo No. 024 de 1989 emanado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

1. Se encuentra probado en el plenario que el demandado nació el 13 de mayo de 1934, tal como se aprecia de la fotocopia auténtica de su cédula de ciudadanía obrante en el plenario (Folio 13 cdn.1).

Según las resoluciones acusadas y el certificado de servicios obrante a folio 8 del plenario, el demandado completó para el 1° de julio de 1992, 21 años, 02 meses y

14 días de servicios. En virtud de lo anterior y a la luz de lo establecido en el artículo 6, parágrafo 1, literal b) del Acuerdo 24 de 1989 procedente del Consejo Superior Universitario, la administración expidió la resolución acusada, por la cual le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía del 90% del salario promedio devengado en el último año de servicios. La anterior situación fáctica amerita de la Sala el siguiente pronunciamiento:

2. En reiteradas decisiones judiciales sobre el tema objeto de debate, esta Sección ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales estaba exclusivamente atribuida a las leyes expedidas por el Congreso de la República, y a partir de la expedición de la Carta Política actual, la regulación en materia pensional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. En tal sentido, ha concluido que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior, esta

Sala ha venido aplicando el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 a través del cual el Legislador decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas conforme a los ordenamientos emanados de las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. Al respecto la norma establece: "Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca)1 De conformidad con el artículo trascrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. 1 Nota: La expresión subrayada y entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de agosto de 1997. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión2. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

3. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 (1° de

julio de 1992, fecha en que cumplió los 20 años de servicio en la Universidad Distrital), el demandante cuenta con un derecho adquirido que debe ser salvaguardado por esta Jurisdicción. Es conocido, que la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados pues tal función para la fecha de expedición del Acuerdo No. 024 era exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Carta Política de 1886, por lo cual resulta ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter territorial, como ordenanzas, acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos entre otros que pretendan reglamentar la materia-, lo cierto es, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Ahora, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes 2 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997. elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen

general que resultara aplicable. Así las cosas, se revocará la decisión del a quo y se desestimaran las pretensiones propuestas por el ente universitario, ordenando a éste último el reembolso a favor del demandado de las sumas que dejó de pagarle con ocasión de la suspensión provisional parcial decretada mediante autos del 4 de octubre de 20073 y 23 de octubre de 20084, las cuales deberán ser ajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH índice final índice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en 3 Folios 35 a 41 del Cuaderno contentivo de la suspensión provisional. 4 Folios 83 a 87 ibídem. nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVÓCASE la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección “A”-, dentro del proceso de la referencia.

En su lugar se dispone: Segundo: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Tercero: LEVÁNTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL decretada mediante autos del 4 de octubre de 2007 y 23 de octubre de 2008.

Cuarto: ORDÉNASE la devolución del porcentaje de las mesadas retenido con ocasión de la medida precautoria impuesta. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO