CE-25000-23-25-000-2007-00786-01(0911-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / RECURSO DE APELACION - Revoca auto para en su lugar negar la suspensión provisional en cuanto se refiere al pago de la pensión de jubilación reconocida en exceso del tope legal / SUSPENSION PROVISIONAL - Cuando se consolida el derecho pensional con posterioridad al límite señalado para la convalidación de las situaciones jurídicas, dicha medida debe ser analizada para no ir en contravía del principio de legalidad. Improcedencia De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., es procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre aunque sea en forma sumaria el perjuicio que la ejecución del acto causa, entratándose de una acción distinta a la de simple nulidad. De la lectura de las Resoluciones demandadas, su fundamento jurídico y los supuestos fácticos allí contenidos, se observa que la demandada consolidó su derecho pensional el 29 de abril de 1996, fecha en la que reunió los requisitos consagrados en la reglamentación interna del Ente Universitario para acceder a dicha prestaciónparágrafo 1° literal c) artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989-, con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2001 con ocasión de su retiro del servicio. Al respecto, examinada con detenimiento la argumentación contenida dentro del recurso y además el tratamiento jurisprudencial que ha suscitado la controversia propuesta

ante esta Jurisdicción por el Ente Universitario, concluye la Sala que si bien en reiteradas ocasiones se ha afirmado la ilegalidad de los reconocimientos pensionales con fundamento en nnoorrmmaass eexxttrraalleeggaalleess por cuanto la determinación del régimen prestacional general de los empleados públicos constituye una competencia compartida entre el Legislador y el Gobierno al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, no puede desconocerse que las cuestionadas normas pueden resultar aplicables por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto la disposición allí contenida amparó y convalidó las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron bajo regímenes extralegales con anterioridad a su vigencia, tal como lo ha expresado esta Corporación en reiteradas oportunidades. Ahora, si bien en el presente caso el derecho pensional de la demandada se consolidó con posterioridad al 30 de junio de 1995 -fecha límite que en principio se señaló para la convalidación de las situaciones jurídicas de orden pensional consolidadas al abrigo de ordenamientos extralegales-, debe revisarse en el sub examine la posible aplicación de la normatividad anteriormente señalada por virtud de los efectos de la sentencia que declaró la inexequibilidad del inciso que ampliaba su periodo de aplicación durante 2 años más, lo que eventualmente podría conducir al amparo de la pensión cuestionada al abrigo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que adujo el Ente demandante, pues entratándose el asunto del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional

comprometería eventualmente los derechos fundamentales de la beneficiaria, la medida precautoria debe ser revisada por el Operador Judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir, en contravía del principio mismo de legalidad, desconociendo la integralidad del sistema jurídico y con consecuencias gravosas para la parte demandada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 150 / LEY 100 DE 1993 ARTICULO

146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00786-01(0911-10)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: MARITZA RICHOUX LAVERDE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 22 de noviembre de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y No. 101 del 15 de marzo de 2002, expedidas respectivamente por el Rector y el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en cuanto a lo que excede del 75% de los factores autorizados por la Ley para el

reconocimiento pensional que consagran.

I. ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y No. 101 del 15 de marzo de 2002, por medio de las cuales se reconoce una pensión de jubilación a la señora Maritza Richoux Laverde a partir del 31 de diciembre del 2001, en porcentaje del 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, al cumplir 20 años de labor y 50 años de edad, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° literal c) del artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989, por considerar que tales actos violan la Constitución Política y las normas legales vigentes al momento de otorgar la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, la demandante pidió que se condenara a la accionada a reintegrar la suma de $426.091.531.oo, por concepto de las mesadas pensionales canceladas desde el 31 de diciembre de 2001 hasta que se suspendan o quede ejecutoriada la sentencia respectiva. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional presentada en escrito separado (fl. 26), manifiesta que los actos demandados vulneran ostensiblemente los artículos 150 (numeral 19, literal e) de la Constitución Nacional; 1° de la Ley 33 de 1985; 7° de la Ley 71 de 1988; 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1158 de 1994 y 8° del Decreto 2709 de 1994,

toda vez que en resumen, concedieron a la beneficiaria una pensión de jubilación con un monto del 100%, siendo que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispone que el monto máximo de reconocimiento es del 75%, además de lo cual se alega que le fue reconocida con inclusión dentro del salario promedio que sirvió de base para calcular el monto de la pensión otorgada, factores extralegales ajenos a la Ley aplicable para tal efecto. Aunado a lo anterior, resalta el perjuicio económico que la ejecución de los actos tachados de ilegalidad han causado a la Universidad, el cual demuestra aportando certificación de los pagos erogados por tal concepto a favor de la señora Maritza Richoux Laverde, hasta el año 2006 (fl. 19).

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 22 de noviembre de 2007, admitió la demanda presentada y decretó la suspensión provisional solicitada pero en forma parcial (fl. 44).

Con apoyo jurisprudencial, precisó la falta de competencia de las Universidades para regular asuntos salariales y prestacionales de sus empleados, con base en lo anterior concluyó que el acto acusado se fundamento en normas extralegales que contrarían el ordenamiento legal y constitucional de manera manifiesta, al reconocer una pensión en porcentaje del 100% del promedio devengado en el último año de servicios cuando la norma general aplicable -Ley 33 de 1985autorizó como monto pensional el 75%, razón por la que estimó procedente la medida provisional en cuanto al exceso que contienen los actos acusados.

III. LA APELACIÓN

La señora Maritza Richoux Laverde, por intermedio de apoderado judicial, apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria para que en su lugar se niegue la suspensión provisional demandada (fls. 140 y 149). Precisa en primer lugar que la pensión reconocida a la demandada es una pensión especial excluida del régimen general que regula a los demás empleados públicos y que constituye en éste caso un derecho adquirido que goza de amparo a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Señaló que el régimen pensional contenido en el Acuerdo No. 024 de 1989, con fundamento en el cual la Universidad otorgó el derecho pensional a la señora Richoux Laverde, fue convalidado por los Decretos Reglamentarios expedidos por el Presidente en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, que regularon directamente el régimen salarial y prestacional de los Docentes Universitarios. Adujo al respecto, que el Gobierno Nacional ha expedido múltiples Decretos que lo adoptan y legitiman, y que por ende la pensión demandada se encuentra avalada legalmente. Por último, afirma que el requisito de procedencia de la suspensión provisional relativo a la demostración del perjuicio causado con la ejecución del acto acusado, no fue demostrado por la Universidad lo que torna improcedente la medida provisional decretada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha de determinarse en esta instancia, la procedencia de la medida precautoria decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de las Resoluciones Nos. 062 y 101 del 14 y 15 de marzo de 2002

respectivamente, en tanto suspendió el monto pensional reconocido en exceso del 75% que autoriza la Ley general. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., es procedente declarar la suspensión provisional de los actos administrativos siempre y cuando la medida se solicite o se sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y se demuestre aunque sea en forma sumaria el perjuicio que la ejecución del acto causa, entratándose de una acción distinta a la de simple nulidad. Para el caso concreto, la parte demandante solicitó en escrito separado (fl. 44), la suspensión provisional de las Resoluciones No. 062 y No. 101 del 14 y 15 de marzo del 2002 respectivamente, proferidas por el Rector y el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Maritza Richoux Laverde, al reunir más de 20 años de servicios y 50 años de edad, en monto equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con fundamento en el parágrafo 1° literal c) del artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989 expedido por el Consejo Superior Universitario (fls. 14 y 16). Sea lo primero precisar que en el sub examine los requisitos formales de procedencia de la medida provisional invocada se encuentran satisfechos, toda vez que la solicitud se presentó y sustentó en debida forma

mediante escrito separado, demostrando sumariamente el perjuicio que causa a la Universidad y al Ordenamiento Jurídico la prolongación de la ejecución de los actos demandados en función del exceso pensional reconocido (fls. 18, 19, 21 a 23), por lo que en criterio de la Sala, las objeciones expuestas por el recurrente en tal sentido carecen de fundamento para enervar la decisión adoptada por el a quo. Ahora, en cuanto al elemento sustancial de procedencia de la suspensión provisional que encontró configurado el Tribunal relativo a la manifiesta infracción de las normas constitucionales y legales citadas, y que cuestiona en esta instancia el apelante en procura del levantamiento de la medida provisional adoptada respecto de los actos acusados y el reconocimiento pensional que contienen, precisa la Sala lo siguiente: De la lectura de las Resoluciones demandadas, su fundamento jurídico y los supuestos fácticos allí contenidos, se observa que la señora Maritza Richoux Laverde consolidó su derecho pensional el 29 de abril de 1996, fecha en la que reunió los requisitos consagrados en la reglamentación interna del Ente Universitario para acceder a dicha prestación -parágrafo 1° literal c) artículo 6° del Acuerdo 024 de 1989-, con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2001 con ocasión de su retiro del servicio. Al respecto, examinada con detenimiento la argumentación contenida dentro del recurso y además el tratamiento jurisprudencial que ha suscitado la controversia propuesta ante esta Jurisdicción por el Ente Universitario, concluye la Sala que si bien en reiteradas ocasiones se ha afirmado

la ilegalidad de los reconocimientos pensionales con fundamento en nnoorrmmaass eexxttrraalleeggaalleess por cuanto la determinación del régimen prestacional general de los empleados públicos constituye una competencia compartida entre el Legislador y el Gobierno al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, no puede desconocerse que las cuestionadas normas pueden resultar aplicables por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto la disposición allí contenida amparó y convalidó las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron bajo regímenes extralegales con anterioridad a su vigencia, tal como lo ha expresado esta Corporación en reiteradas oportunidades. 1 Ahora, si bien en el presente caso el derecho pensional de la demandada se consolidó con posterioridad al 30 de junio de 1995 -fecha límite que en principio se señaló para la convalidación de las situaciones jurídicas de orden pensional consolidadas al abrigo de ordenamientos extralegales-, debe revisarse en el sub examine la posible aplicación de la normatividad anteriormente señalada por virtud de los efectos de la sentencia que declaró la inexequibilidad del inciso que ampliaba su periodo de aplicación durante 2 años más,2 lo que eventualmente podría conducir al amparo de la pensión cuestionada al abrigo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta arriesgado y prematuro establecer prima facie la vulneración manifiesta que adujo el Ente demandante, pues entratándose el asunto del reconocimiento de un derecho pensional cuya suspensión provisional comprometería eventualmente los

derechos fundamentales de la beneficiaria, la medida precautoria debe ser revisada por el Operador Judicial con extremo cuidado en su aplicación, para no incurrir con su decreto en una finalidad contraria a la prevista por el Legislador al regular dicha figura procesal, es decir, en contravía del principio mismo de legalidad, desconociendo la integralidad del sistema jurídico y con consecuencias gravosas para la parte demandada. Por lo anterior, la Sala considera aventurado confirmar el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre las Resoluciones acusadas, por cuanto el análisis que permite establecer la flagrante violación impone una revisión sistemática de los ordenamientos implicados, que excede desde todo punto de vista los términos de procedencia de la figura 1 Sentencia del 17 de abril de 2008 Rad 2309-06, C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 26 de junio 2008 Rad. 1385-07 y Sentencia del 31 de julio de 2008 Rad. 0218-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 C-410 de 1997. Sentencia del 28 de agosto de 1997. Corte Constitucional. M.P. Hernando Herrera Vergara. procesal invocada, razón por la que se procederá a revocar la medida provisional decretada. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: REVÓCASE el numeral 2° del auto del 22 de noviembre de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de las Resoluciones Nos. 062 y No. 101 expedidas el 14 y 15 de marzo del 2002 respectivamente, en cuanto a lo que

excede del 75% de la base de liquidación pensional reconocida, y en su lugar NIÉGASE la suspensión provisional solicitada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO