CE-25000-23-25-000-2007-00797-01(1798-10)

PENSION DE JUBILACION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00797-01(1798-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: OLGA OTERO DE SARMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 25 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO contra la señora Olga

Otero de Sarmiento. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1508 y 1509 de 29 de diciembre de 1994, por medio de las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República ordenó la afiliación del señor Luis Sarmiento Buitrago y asumió el pago de la pensión de jubilación reajustándola en cuantía equivalente al 70%; 0014 de 29 de enero de 1996, que ordenó el reconocimiento del reajuste especial pensional del 75% del ingreso promedio mensual que devengaba un Congresista a partir del 1 de enero de 1992, y 1697 de 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual el Fondo de Previsión del Congreso

reconoció intereses moratorios por el reajuste de los años 1992 y 1993; y 1611 de 26 de octubre de 2005, por medio de la cual se sustituyó la pensión a favor de la demandada en calidad de cónyuge supérstite del causante. Solicitó declarar que el Fondo de Previsión Social del Congreso no estaba obligado a afiliar como pensionado al señor Luis Sarmiento Buitrago, así como tampoco a asumir el pago de la pensión que reconoció Cajanal; el reajuste especial de la pensión no debió superar el porcentaje establecido en el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 y tampoco aplicarse para los años 1992 y 1993, pagando intereses moratorios. Pidió vincular como litisconsorte necesario a CAJANAL por ser dicha entidad la que reconoció la pensión del causante y podría resultar perjudicada con la decisión final. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene a la demandada reintegrar las sumas pagadas en exceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Luis Sarmiento Buitrago fue pensionado por Cajanal a través de la Resolución No. 1682 de 19 de abril de 1971, a partir del 20 de abril de 1975. El Fondo de Previsión Social del Congreso, mediante Resoluciones Nos. 1508 y 1509 de 29 de diciembre de 1994, ordenó la afiliación del demandado al Fondo asumiendo el pago de la pensión de jubilación reajustada en cuantía no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año

1994, a partir del 1 de enero. En cumplimiento de un fallo de tutela, el Fondo de Previsión Social del Congreso expidió la Resolución No. 0014 de 29 de enero de 1996, por medio de la cual ordenó el pago del reajuste pensional para los años 1992 y 1993 en un porcentaje equivalente al 75 % a partir de enero de 1992. Por Resolución No. 01697 de 30 de diciembre de 1996, el Fondo ordenó el pago de los intereses moratorios sobre los capitales pagados como reajuste por los años 1992 y 1993, por valor de $110.358.231.61. La pensión de jubilación fue sustituida a la demandada en calidad de cónyuge supérstite del causante, a partir del 1 de agosto de 2005, a través de la Resolución No. 1611 de 26 de octubre de 2005. El error de interpretación de Fonprecon, ha generado un detrimento patrimonial porque realizó pagos pensionales por encima del monto legal establecido que, junto con los intereses moratorios ascienden a $1.057.533.425.12. El Fondo le ha pagada a la demandada por concepto de mesada pensional la suma de $2.178.278.53 cuando lo correcto es $1.089.139.26. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985; inciso 2, artículo 1 de la Ley 19 de 1987; Decreto 2837 de 1996; artículo 17 de la Ley 4 de 1992; artículo 141 de la Ley 100

de 1993; artículos 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993 y artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de presunción de legalidad, buena fe, prescripción y la genérica (fl. 443). No se violaron las normas que la entidad demandante argumenta porque el reconocimiento del reajuste especial de la pensión de jubilación se ajustó a lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política y Ley 33 de 1985, artículos 14, 15, 22 y 23, que ordenaron la creación del Fondo de Previsión Social del Congreso. La demandada siempre ha actuado atendiendo las normas sobre seguridad social que amparan sus derechos pensionales y dentro del marco de las mismas obtuvo la sustitución pensional de su esposo fallecido, quien, accedió al derecho con el lleno de los requisitos legales. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 466 a 478). Las excepciones de legalidad del acto y de buena fe son argumentos de defensa que serán decididos al resolver el fondo del asunto. La de prescripción está condicionada al estudio de legalidad de los actos demandados y por tanto sólo se definirá con la decisión final. Luego de transcribir las normas aplicables al caso, concluyó que el reajuste pensional especial dispuesto a favor de los Congresistas en el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, requiere para su reconocimiento que el Parlamentario

haya sido pensionado en esa calidad y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992. El causante fue Congresista en varios períodos hasta 1963, pensionado por Cajanal mediante acto de 19 de abril de 1971 y posteriormente afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso que asumió el pago de la pensión. En este sentido, el causante tenía derecho al reajuste en una proporción equivalente al 50% de la pensión que devenguen los actuales Congresistas, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994. Es viable declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 00014 de 29 de enero de 1996 y 1611 de 26 de agosto de 2005, en lo que tiene que ver con el monto del reajuste pensional que deberá reliquidarse sin exceder el 50% del promedio de lo devengado por un Congresista para el año 1994. Respecto de los demás actos demandados no habrá pronunciamiento debido a la ocurrencia de la caducidad. No hay lugar a la devolución de sumas pagadas en exceso por concepto del reajuste porque no se probó que la demandada haya obrado de mala fe para obtener el reconocimiento del derecho; fue FONPRECON que incurrió en aplicación indebida de las normas y por tanto el error no puede atribuirse a la señora Otero de Sarmiento. EL RECURSO La demandada interpuso recurso de apelación (fl. 493). Para sustentar su inconformidad transcribió apartes de las acciones de tutela T-456-1994 y T-4631995, que si bien es cierto tienen efectos inter partes, también lo es que

constituyen un precedente para acceder a las pretensiones y proteger el derecho a la igualdad. En aplicación de tales sentencias, se debe equiparar la pensión de los Ex Congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 con la que obtendrían con posterioridad a su vigencia, es decir, en cuantía no inferior al 75% de lo que devenga un Congresista. No hay razón que justifique el trato inequitativo entre funcionarios del mismo nivel sólo porque unos se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de

1992. La distinción que en ese sentido hace el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 es incompatible con el artículo 53 de la Constitución Política y por tanto debe inaplicarse.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso reajustó la pensión de jubilación del causante y la sustituyó a la demandada en cuantía equivalente al 75% de lo devengado por un Congresista, se ajustan o no a la legalidad. Actos Demandados

1. Resolución No. 1509 de 20 de diciembre de 1994, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que ordenó el pago de un reajuste especial a favor del señor Luis Antonio Buitrago Sarmiento en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista con vigencia a partir del 1 de enero de 1994 (fl.276).

2. Resolución No. 00014 de 29 de enero de 1996, expedida por la entidad actora

en cumplimiento de un fallo de tutela, a través de la cual reconoció el reajuste especial de la pensión al causante desde el 1 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1993, reconociendo por concepto de mesadas pensionales la suma de $51.692.111.25 (fl.352).

3. Resolución No. 1611 de 26 de octubre de 2005, a través de la cual FONPRECON sustituyó la pensión del señor Luis Sarmiento Buitrago a la cónyuge supérstite señora Olga Otero de Sarmiento a partir del 1 de agosto de

2005 (fl.417). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 1682 de 19 de abril de 1971, Cajanal reconoció una pensión de jubilación a favor del causante en cuantía de $4.461.07, efectiva a partir del 20 de abril de 1965 (fl. 45). La prestación fue reconocida teniendo en cuenta el tiempo en que el causante se desempeñó como Representante a la Cámara hasta diciembre de 1963 (fl.270). Análisis de la Sala Reajuste pensional especial La Ley 4 de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública. El artículo 17 de la citada ley, dispuso: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y

sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”. En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara”. El artículo 17 del Decreto en mención, dispuso: “Artículo 17. Reajuste especial, los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas.” Dicho reajuste se sustentó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales Congresistas. A su vez, el Decreto 1293 de 24 de junio de 1994, por el cual se estableció el

régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en su artículo 7 dispone: “El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5 del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.". En relación con el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. No. 8418-05, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, unificó la tesis, argumentando lo siguiente: “(…) - Se reitera, que el Ejecutivo Nacional en cuanto al porcentaje al que ascendería el reajuste no se encontraba sujeto a norma específica que lo cuantificara en la Ley Marco; y, - El porcentaje del reajuste fijado en el 50% del promedio de las

pensiones de los Congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992 para el año 1994 es razonable para los fines buscados por la norma y no vulnera el derecho a la igualdad de los ex Congresistas frente a los Congresistas, ni el de los ex Magistrados frente a los Magistrados, pues no están ubicados en igualdad de condiciones, veamos: o Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se exigió para el caso de los Congresistas una dedicación exclusiva de mayor entidad a la exigida por la Constitución Política de 1886, fue así como cambió su régimen de inhabilidades1 e incompatibilidades2 haciéndolo más riguroso, lo cual determinó la necesidad de elevar sus salarios y prestaciones. (…) o A su turno, los ex Congresistas y ex Magistrados que a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 eran pensionados, se encontraban amparados por regímenes pensionales especiales que fijaban sus propias reglas de edad, tiempo y cuantía para acceder y cuantificar el reconocimiento pensional. o A pesar de lo anterior el Congreso, mediante la Ley 4ª de 1992, y el Ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los ex Congresistas y ex Magistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones. o Dicha solución, sin embargo no exigía una equiparación absoluta,

pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos. o Una solución contraria, específicamente la planteada en algunos momentos por la jurisprudencia consistente en reajustar las pensiones de ex Congresistas y ex Magistrados en un 75% de lo devengado por un Congresista en ejercicio al año 1994, implicaría el otorgamiento de un trato igual a grupos que, se insiste, están ubicados en situaciones 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, por inhabilidad se entiende: "(...) todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo.”. 2 De conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, por incompatibilidades se entiende: “(...) todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función.”. laborales diferenciables. Además que permitiría liquidar pensiones sobre salarios no devengados y en consecuencia montos no cotizados al Sistema General de Pensiones, generando con ello un trato inequitativo. Por otra parte, se precisa una observación adicional en cuanto al parámetro frente al cual el Ejecutivo estructuró el porcentaje del reajuste especial, así: El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso en su parágrafo que los reajustes pensionales de los Congresistas se harían teniendo en cuenta lo devengado por un Congresista en ejercicio, sin embargo, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293

de 1994 dispuso que el reajuste especial en un 50% se haría frente al promedio de las pensiones de los Congresistas en el año 1994, determinación que no vulnera los parámetros de la Ley Marco, por cuanto: - Al ordenarse el reajuste especial tomando como base el promedio de las pensiones y no literalmente la asignación devengada, no implica que éste último parámetro no sirva de base para la determinación de reajuste, por cuanto, en últimas, la pensión de un Congresista para el año 1994 se liquida con base en la asignación devengada para ese año por un Congresista en ejercicio, es decir, en el fondo el reajuste se efectúa sobre la asignación devengada por un Congresista para el año 1994. - Partiendo de este análisis, entonces, se concluye que el ejecutivo en la estructuración del reajuste pensional se ajustó a los parámetros fijados en la Ley Marco sin exceder sus facultades en forma alguna. (…) Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que éste debía ascender al 75% de lo devengado por un Congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido Decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el Decreto en términos generales regula el régimen pensional de los Congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el Decreto se refirió a una situación

pensional adquirida por Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial. En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex Congresistas aplicable a ex Magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994. Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual. (…). Así, el reajuste pensional a favor de los Congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los Decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los excongresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a

que tendrían derecho los actuales Congresistas con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994 (artículo 7 del Decreto 1293 de 1994). En ese orden de ideas, como la pensión del causante fue reconocida a partir del 20 de julio de 1970, es decir, con anterioridad a la Ley 4 de 1992, tiene derecho al reajuste pensional en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, es decir, por una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para ese año, con efectos fiscales “a partir del 1 de enero de 1994”. Teniendo en cuenta lo anterior no es de recibo la petición de la sustituta pensional en el sentido de que el reajuste deba mantenerse en el 75% de lo que por todo concepto devengue un Congresista, porque la Ley 4 de 1992, que establece tal porcentaje, está dirigida a los Congresistas en ejercicio que se pensionen a partir de su entrada en vigencia y no a los pensionados con anterioridad. En relación con la solicitud de inaplicación del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, dirá la Sala que la misma no es procedente porque éstos regulan el régimen especial pensional y régimen de transición de los Senadores y Representantes que se pensionen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, y en forma excepcional y en capítulo aparte, fijaron un reajuste especial a favor de los ex Congresistas

pensionados antes de la expedición de la Ley con base en normas anteriores, es decir, que se trata de situaciones diferentes que no evidencian una incompatibilidad con la Constitución Política. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 25 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Fondo de Previsión Social del Congreso contra Olga Otero de Sarmiento. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Relatoría: JORM/Lmr.