CE-25000-23-25-000-2007-00849-01(0145-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Rama Judicial y Ministerio Público / RELIQUIDACION PENSIONAL - Factores salariales / RAMA JUDICIALAplicación Decreto 546 de 1971 / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento al prestar los servicios al menos diez años en la Rama Judicial o el Ministerio Público En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00849-01(0145-09)

Actor: STELLA BAEZ HERNANDEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de

julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES STELLA BÁEZ HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 006494 del 17 de abril de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 001184 del 17 de septiembre de 2002 por medio de la cual la entidad demandada confirmó la resolución anterior, en relación con la forma de liquidación, factores y monto conforme al régimen especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público que la cobija. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 00016 del 16 de enero de 2004, mediante la cual el Instituto de Seguro Social aclaró la Resolución No. 001184 del 17 de septiembre de 2002. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la entidad demandada a reliquidar, reconocer y pagar la pensión de vejez, desde el 6 de diciembre de 2001 fecha de su retiro definitivo, teniendo en cuenta para su liquidación el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio como Procuradora Regional del Amazonas, cargo que desempeñó en el último año de servicio,

incluyendo todos los factores percibidos a saber: asignación básica mensual, gastos de representación mensual, prima especial de servicios mensual, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y cualquier otro emolumento recibido como contraprestación de sus servicios, los cuales se encuentran debidamente certificados. Ordenar a la entidad demandada, reconocer y pagar al actor los dineros solicitados conforme a lo preceptuado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, reajustándolas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Prestó sus servicios por más de 20 años en diferentes entidades, entre ellas la Rama Judicial y el Ministerio Público para las que laboró un lapso superior a 16 años. El último cargo desempeñado fue el de Procuradora Regional para el Amazonas en el que estuvo hasta el 6 de diciembre de 2001. Solicitó al Instituto de Seguros Sociales la liquidación reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, petición que fue negada por la referida entidad mediante Resolución No. 015512 del 29 de junio de 2001. En vista de la negativa por parte de la entidad demandada, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución anterior (Resolución No. 015512 del 29 de 2001) el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 006494 del 17 de abril de 2002. Posteriormente y teniendo en cuenta que la actora cumplía con los requisitos de

edad y tiempo de servicio, el instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 006494 del 17 de abril de 2002, reconoció la pensión de jubilación por encontrarse cobijada por el régimen de transición y en esa medida le era aplicable el artículo 6 Decreto 546 de 1971. No obstante, la entidad no observó en la correspondiente liquidación, el régimen especial en pensiones establecido para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, comoquiera que en la misma no tuvo en cuenta la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, como tampoco todos los factores percibidos por la actora. Teniendo en cuenta que la demandante cumplió con los dos requisitos del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de 1994 tenia más de 35 años de edad y 15 de servicios, se encuentra cobijada por el régimen de transición y en esa medida tiene derecho a que se le aplique en materia pensional el régimen anterior. Por lo anterior, y en razón a que la actora prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, entre los cuales más de 16 lo fue a la Rama Judicial y al Ministerio donde laboró hasta el momento de su retiro definitivo, le es aplicable el régimen especial en pensiones establecido para los servidores de dichas instituciones, consagrado en los Decretos Leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de 1978 y los Decretos Reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978. La demandante como procuradora Regional para el Amazonas (último cargo)

percibía una asignación mensual integral de $5’555.665, suma que le permitía atender sus compromisos y sus obligaciones. Sin embrago, al retirarse su situación se tornó completamente diferente, pues la mesada pensional que se le reconocido por parte de Instituto de Seguros Sociales no le permite atender sus necesidades cabalmente NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 2, 29, 48, 49, 53, 58 y 230  Ley 4 de 1992  Decreto Ley 902 de 1969  Decreto Ley 903 de 1969  Decreto Ley 546 de 1971  Decreto 1231 de 1973  Decreto 717 de 1978  Decreto 2726 de 1978  Decreto 1726 de 1973  Decreto 1660 de 19736  Código Contencioso Administrativo: artículos 85, LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2008, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Es claro lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, en cuanto prevé que los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público que cumplan 20 años de servicio continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más

elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Dicha norma constituye un régimen especial de pensiones que prevalece sobre la Ley 33 de 1985, estatuto General de Pensiones de los empleados oficiales, la cual señala que los factores salariales sobre los cuales se debe efectuar la liquidación de los aportes a la Caja de previsión, serán los mismos para liquidar la pensión. En relación con tal aspecto y sobre la base de que el Decreto 546 de 1971, contiene una regulación especial de prestaciones sociales, el Tribunal acogió el criterio expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de octubre de 1993 expediente No. 5244 MP. Dolly Pedraza de Arena, mediante el cual se decidió un proceso relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de una ex empleada de la Rama Judicial a la que también se le aplicaban las normas especiales. Sumados los tiempos de servicios prestados por la demandante a la Rama Judicial Seccional Villavicencio, Procuraduría General de la Nación, Oficina del Alto Comisionado para la Policía y de la Fiscalía General de la Nación, observó que prestó efectivamente sus servicios por 20 años, 6 meses y 8 días de servicio, de los cuales más de 16 fueron servidos a la Rama Judicial y al Ministerio Público. Igualmente, encontró acreditado que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 006494 del 17 de abril de 2002 en cuantía de $2’760.493 y que en el último año percibió los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, gastos de representación, primas especial

de servicios, de servicios, vacaciones y navidad y la bonificación por servicios. En conclusión, estableció que la demandante reúne los requisitos del régimen especial de pensiones previsto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 y en esas condiciones los actos acusados desconocieron dicho régimen, razón por la cual están viciados de nulidad. Finalmente, el Tribunal consideró que el Fondo de pensiones no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los factores devengados o la respectiva pagaduría no realizó el descuentos, situación que observó en el presente asunto, razón por la que ordenó que de la reliquidación que se disponga se haga el descuento del valor de los aportes no realizados sobre los factores salariales certificados si a ello hubiere lugar. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 310 a 320 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: No cabe duda de que en el presente asunto el régimen aplicable a la demandante es el consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que adquirió el status pensional en vigencia citada norma. Sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es al momento en que adquirió el status de pensionado. La demandante cumplió con el requisito de la edad en vigencia de la ley 100 de 1993, por consiguiente la regulación de la cuantía de la pensión estaba sujeta a la

nueva normatividad, pues no podía pensionarse con arreglo de las anteriores, es decir, que para casos como el presente, se debe respetar: La edad para acceder a la pensión de vejezla edad para acceder a la pensión de vejez que regía con anterioridad a la ley 100 de 1993, es decir, que se debe acudir al Decreto 546 de 1971 (50 años) Tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas20 años de servicio. Monto de pensión de vejezse debe liquidar sobre el 75% promedio sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. En la sentencia impugnada, se declaró la nulidad total de los actos administrativos demandados, cuando lo procedente era declarar la nulidad parcial de los mismos comoquiera que la inconformidad de la parte demandante radicaba única y exclusivamente en la forma de la liquidación de la pensión. No tuvo en cuenta el a quo, que al declarar la nulidad total de los actos administrativos sería imposible la reliquidación de la pensión, pues no existiría prestación sobre la cual pudiera efectuarse la reliquidación requerida. Tampoco tuvo en cuenta la omisión en que incurrió la actora al momento de formular sus peticiones, de un lado, la falta de individualización de los actos demandados y de otro, el restablecimiento del derecho perseguido el cual es imposible realizarlo por las siguientes razones: Según el artículo 138 del C.C.A, la individualización de los actos administrativos demandados, debe comprender a parte del acto principal, los actos que en la vía gubernativa modificaron o confirmaron el principal, en este caso la Resolución No.

6494 del 17 de abril de 2002, por medio del cual se concedió la pensión de jubilación a la actora con efectividad a partir del 4 de diciembre de 2001. No obstante, por Resolución No. 00311 del 3 de junio de 2004, fue modificada la resolución de reconocimiento pensional y en el escrito de demanda se solicitó la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento más no del que lo modificó. Si bien le corresponde al Juez interpretar la demanda para identificar el derecho pretendido, tal deber no puede llevar al juez a estimar como demandado un acto administrativo que no lo fue, pues estaría modificando la pretensión y se perdería de vista que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es rogada, es decir, que solo se puede decidir sobre lo pedido. Tal omisión le imponía la juez de primera instancia una decisión inhibitoria, por el hecho de no haberse demandado uno de los actos que por demás goza de presunción de legalidad hasta tanto no haya un pronunciamiento del Consejo de Estado. Al admitirse que la liquidación de la pensión de la demandante debe efectuarse en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, se incurriría en error al condenar al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar tal prestación aplicando el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, incluyendo en forma proporcional los factores salariales pretendidos, toda vez que el Tribunal no tuvo en cuenta la Resolución No. 00311 del 3 de junio de 2004 expedida por la entidad demandada en cumplimiento de una acción de tutela por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación en los términos del

Decreto 546 de 1971, pues la reliquidación ordenada en la referida acción de tutela fue de manera transitoria. En las anteriores condiciones, no podía el a quo ordenar en la sentencia impugnada la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos señalados, toda vez que reitera que en virtud del fallo de una tutela se ordenó realizarla, es decir, que lo único que podía ordenar era que a partir de la fecha de su ejecutoria la liquidación ordenada en dicho fallo se continúe pagando en forma definitiva. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de discusión que la señora STELLA BÁEZ HERNÁNEZ, prestó sus servicios al Estado - Rama Judicial Y Ministerio Público así:  Desde el 15 de febrero de 1975 al 31 de agosto de 1983, en la Administración Judicial de Villavicencio (8 años, 6 meses y 16 días)  Desde el 28 de junio de 1987 al 30 de junio de 1992, en la procuraduría General de la Nación (5 años y 4 días)  Desde el 16 de julio de 1992 al 7 de julio de 1995 en la Fiscalía General de la Nación ( 2 años, 11 meses y 23 días)  Desde el 23 de agosto de 1995 al 22 de abril de 1996 en la procuraduría General de la Nación (8 meses)  Desde el 30 de septiembre de 1996 al 22 de agosto de 1997 en el Alto Comisionado Nacional para la Policía (10 meses y 22 días.  Desde el trece de enero de 1993 al 16 de junio de 2001 en la Procuraduría

General de la Nación (2 años, 5 meses y 3 días) Tampoco se discute en el proceso que a la actora la amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo 1° señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaron de un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobierna un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, el cual en su artículo 6°, dispone: Art. 6°.- los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a

una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo para Sala los argumentos de la entidad demandada, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 junto con sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. Tampoco los planteados en el escrito de apelación en cuanto afirma que la parte

actora debió demandar la resolución No. 00311 del 3 de junio de 2004 expedida en virtud de una acción de tutela, mediante la cual se ordenó de manera transitoria la reliquidación de la pensión reconocida aplicando el régimen consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, comoquiera que dicha orden fue impartida de forma transitoria hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolviera en forma definitiva la pretensión y además, tal resolución le fue favorable, razón por la cual a la actora no le asistía interés para demandarla. Del mismo modo comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Instituto de Seguros Sociales reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio en la Rama Judicial y en el Ministerio Público, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de STELLA BÁEZ

HERNÁNDEZ.

Reconócese personería al Doctor Germán Contreras Hernández, como apoderado de la parte demandante en los términos de la sustitución del poder que obra a folio 345. Reconócese personería al Doctor David Mauricio Sánchez, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del poder que obra a folio 349. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO