CE-25000-23-25-000-2007-00851-01(1515-99)-2010

PRIMA MENSUAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIARegulación / ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidación. Prima mensual. Principio de oscilación. Alcance / PRIMA MENSUAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA. - Inclusión en la asignación de retiro. Principio de oscilación. Alcance / PRINCIPIO DE OSCILACION - Asignación de retiro.

Prima mensual NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 19 de septiembre de 2010, Exp. 1022-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00851-01(1515-99)

Actor: OSWALDO CARBALLO DIAZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de abril de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por OSWALDO CARBALLO DÍAZ contra la CAJA DE

SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES Oswaldo Carballo Díaz, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio

de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado en la falta de respuesta, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a la petición de 6 de marzo de 2001, mediante la cual solicitó el pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada pagarle la prima mensual, la cual en el caso concreto equivale a las siguientes sumas de dinero; para el año 2004 $ 34.931.526 de pesos; para el año 2005 $ 36.853.012 de pesos y para el año 2006 $ 38.695.398 pesos. Adicionalmente pidió, ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 4173 de 7 de noviembre de 1985, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado de la Policía Nacional. En 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 921 de 1992, por el cual redujo el monto de la asignación de retiro de los Coroneles y Capitanes de Navío al 53% de lo que percibía un Ministro del Despacho.

Los Decreto que fijan la escala salarial, para los miembros de la Fuerza Pública, han establecido una prima mensual en favor de los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes, la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se ha negado a pagar al actor. La escala salarial de la Fuerza Pública se elabora con fundamento en la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 2 establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos tanto del régimen general como de los especiales, por lo que el Gobierno Nacional vulneró los derechos de los miembros de la Fuerza Pública al disminuir las asignaciones de retiro. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 29, 48 y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 6, 23 parágrafo 3, 31, 44, 47, 48 y 84. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2 y 10. Del Decreto 407 de 2006, los artículos 3 y 36. El Decreto 923 de 2005. El Decreto 4158 de 2004. Del Decreto 1515 de 2007, los artículos 3 y 36. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional vulneró el derecho fundamental de petición del actor al abstenerse de darle respuesta, en forma oportuna y concreta a su

solicitud de reconocimiento y pago de la prima mensual, formulada el 6 de marzo de 2001. Señaló que, mientras el Estado procura garantizar el poder adquisitivo de los salarios de los Oficiales activos, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se niega a pagar la prima mensual solicitada por el actor, invocando para ello normas del régimen especial de las Fuerzas Militares que no resultan aplicables al caso concreto. Precisó que, el derecho a la igualdad encierra dos hipótesis a saber; igualdad ante la ley, y en su aplicación, bajo estos supuestos la administración está obligada a aplicar las normas jurídicas de manera uniforme, a todas las personas que se encuentren en una misma situación, y no como lo ha venido haciendo la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al negarse a pagarle la prima mensual a que tiene derecho en su condición de Coronel retirado de la Policía Nacional. Manifestó que, el hecho de que el actor no devengue la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 no sólo desconoce las normas especiales que regulan el reconocimiento y pago de su asignación de retiro sino que también vulnera el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 99 a 106): Manifiestó que, el retiro del actor y la adquisición de sus derechos pensionales, se

produjo bajo la vigencia del Decreto 2062 de 1984, por lo tanto no le asiste derecho al reconocimiento de los porcentajes o factores de la asignación de retiro previstos en el artículo 3 de los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 Sostuvo que, la pretensión del actor de que se le reconozcan factores y porcentajes en su asignación de retiro distintos a los previstos en el Decreto 2062 de 1984 vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales contenidas en un régimen especial, que en este caso prevé la forma de reajustar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares mediante el principio de oscilación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 141 a 154): Señala el Tribunal que, el actor pretende extender el beneficio de la prima mensual acudiendo al principio de oscilación consagrado en una norma que no regía su situación particular, dado que la norma vigente al momento de su retiro, esto es, el Decreto 2062 de 1984 es claro en excluir a la citada prestación mensual. Bajo ese supuesto, sostuvo que le asiste la razón a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional cuando afirma, en la contestación de la demanda, que únicamente es posible computar en la liquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, las partidas legalmente establecidas al momento de su

retiro del servicio y no las que con posterioridad a ese momento puedan ser fijadas por el legislador. Adicionalmente expresó que, la prima mensual deprecada por el actor no tiene le carácter de factor salarial, de acuerdo con lo previsto por el Régimen Salarial y Prestacional de los miembros de la Fuerzas Militares razón por la cual, no puede ser incluida como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 155 a 156): Argumenta la parte recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 3 de los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 es claro en señalar que los ofíciales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío tendrán derecho a la prima mensual equivalente al 36.81 % de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho. Manifestó que, de acuerdo con los principios de igualdad y oscilación en las asignaciones de retiro, el actor tiene derecho a que se le haga extensivo el reconocimiento y pago de la prima mensual prevista para los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo. Sostuvo que, la decisión adoptada por el tribunal carece de motivación lo que vulnera los principios constitucionales de legalidad y justicia material sobre los que se edifica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Hechos probados Mediante Resolución 4173 de 7 de noviembre de 1985, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado de la Policía Nacional. (fls. 135 a 136). Mediante escrito de 6 de marzo de 2001 el actor solicitó el reconocimiento de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no dio respuesta a dicha solicitud razón por la cual, se configuró un acto administrativo ficto de carácter negativo (fls. 4 a 9). Del caso concreto A juicio del demandante, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nación violó sus derechos adquiridos, aplicando indebidamente los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, dictados con fundamento en la Ley 4 de 1992, para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de Coronel

Retirado de la Policía Nacional, desconociendo su derecho a que el cálculo anual de su asignación se efectuara con base en el Decreto 2062 de 1984, tal como lo dispuso la Resolución del reconocimiento prestacional en el año de 1985. Para la Sala resulta importante precisar en primer término que la regla general en materia prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables. No obstante, respecto de los regímenes especiales del sector público puede establecerse la modificación constante de la normatividad que regula el monto del reajuste pensional, cuando éste está ligado al monto de los salarios de otros funcionarios, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19921. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en

todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1989, tuvo como base de liquidación la 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. asignación básica para los Coroneles que en ese entonces, y hasta el año de 1992, equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo

devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustarse conforme al porcentaje inicialmente previsto, esto es, el 70% del ingreso de un Ministro del despacho, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que no se vulneraron por parte de la entidad demandada los derechos adquiridos del actor, pues con la aplicación de los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 la Administración no desconoció el citado derecho constitucional en tanto la excepcionalidad del régimen le permitía modificar, en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad En este orden, la Sala encuentra que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los Decretos 4158 de 2004, 923 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo

desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 23 de abril de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por Oswaldo Carballo Díaz contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ