CE-25000-23-25-000-2007-00880-01(AC)-2007

-CONCURSO DE NOTARIOS - Improcedencia de la tutela para impugnar el método de calificación de la experiencia En el caso objeto de estudio, el actor promovió la presente acción constitucional en aras de que se le proteja el derecho constitucional invocado, que considera vulnerado por el artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, específicamente el método de estimación de la experiencia, por cuanto se asignó cinco (5) puntos a los concursantes que hubiesen ejercido el cargo de notario, mientras que a los concursantes que tengan experiencia distinta a ésta, se les asignó tan solo dos (2) puntos. Frente al acto administrativo de calificación, el actor bien pudo interponer recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a la publicación del análisis de méritos y antecedentes en el concurso notarial, y no es de recibo la excusa que plantea el aquí demandante en cuanto a la falta de motivación de dicho acto, por cuanto en el citado Acuerdo 01, se establecen los parámetros para determinar dicha calificación, por lo que no puede ahora acudir a la acción de tutela para subsanar su descuido y negligencia en la interposición de los medios de defensa judicial que tuvo a su alcance en el desarrollo del concurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00880-01(AC)

Actor: JOHNNY FORTICH ABISAMBRA

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA,

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y EL CONSEJO

SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo de 8 de agosto de 2007, proferido por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela incoada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. JOHNNY FORTICH ABISAMBRA, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de tutela, el 23 de julio de 2007 presentó ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra la Nación -Ministerio del Interior y de Justicia-, Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con el fin de que se le proteja el derecho constitucional fundamental a la igualdad, contenido en los artículos 13, 40-7, 125 y 131 de la Constitución Política. I.2.- Las aducidas violaciones las infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente: 1°: Explica que a través del Acuerdo núm. 01 de 2006, se convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, disponiendo en los numerales 1 y 2 del artículo 12 que: “El análisis de méritos y antecedentes consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en el artículo 4° de la Ley 588 de 2000, siempre y cuando el aspirante

cumpla con los requisitos generales y específicos para la categoría del círculo notarial respectiva…”. 2°: Agrega que el análisis de los méritos y antecedentes otorga hasta cincuenta (50) puntos, y 35 puntos la experiencia, discriminados así:

1. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño del cargo de notario en círculos de cualquier categoría.

2. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño del cargo de cónsul.

3. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis(6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política.

4. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis(6) meses en el ejercicio de dirección administrativa, función judicial y legislativa.

5. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis(6) meses en el ejercicio de cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el sector publico.

6. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis(6) meses en el ejercicio de la profesión de abogado.

7. Un (1) punto por cada año de la cátedra universitaria.

8. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis(6) meses en el ejercicio de funciones notariales y registrales.” 3°: Manifiesta que la vulneración de su derecho constitucional se deriva de la asignación del puntaje que le otorgaron a los concursantes que hubieran ejercido el cargo de notario, pues mientras a aquellos les asignaron cinco (5) puntos, a los concursantes con experiencia distinta a ésta se les asignó tan solo dos (2) puntos,

como en su caso, por el hecho de ostentar actualmente el cargo de Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República, dentro del nivel ejecutivo que, a su juicio, las funciones que ejerce en dicho cargo son similares a los de Notario, ya que al certificar la autenticidad y demás actos que demande el trámite de las leyes, implica el ejerció de la fe pública notarial. 4°: Señala que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia C-209/00, ha mencionado que el ejercicio de la función pública se orienta hacia la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, lo cual implica que, en aras de asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, la misma deba realizarse siguiendo unos parámetros mínimos de conducta en los que predominen los criterios de igualdad; que supone además no sólo la tutela implícita de la libertad y escogencia de actividad, de oficio o de profesión, sino también la explícita garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad e idoneidad de los funcionarios que al Estado le debe a sus gobernantes. 5°: Agrega que en materia de concursos la Corte Constitucional ha sostenido que todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones, aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran; por lo que, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los aspirantes (Sentencia C-211/2007).

6°: Considera que el Acuerdo cuestionado no atiende los lineamientos que en materia de concursos ha trazado la Corte Constitucional, pues favorece en forma desmedida, desigual e inequitativa a los actuales Notarios, en detrimento de los demás concursantes admitidos para dicha convocatoria. Por lo anterior, solicita que se le proteja el derecho a la igualdad y, en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas aplicarle el Acuerdo núm. 01 de 2006, con base en los siguientes parámetros: cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño como Jefe de la Sección de Leyes del Senado de la República, nivel ejecutivo; cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis en ejercicio de la profesión como abogado y cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses en ejercicio como profesor universitario en la Universidad Autónoma, ya que el Consejo Superior le asignó tan solo 18 puntos, según consta en la página del concurso, cuando ha debido ser 35 puntos.

I.2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

I.2.1 El MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, la SUPERINTENDENCIA

DE NOTARIADO Y REGISTRO y el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, a través del Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia, contestaron la demanda, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Sostienen que la presente acción de tutela es improcedente dado que el actor en su momento contó con otro mecanismo de defensa judicial, pues si consideraba que el Acuerdo núm. 01 de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Carrera

Notarial no se ajustaba a derecho debió haberlo demandado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Hacen referencia a varias sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que reiteran la imposibilidad de revivir términos por medio de la acción de tutela, la cual tiene un carácter subsidiario, explicando que es un mecanismo procesal que debe ser utilizado de manera excepcional. Sostienen que el Acuerdo núm. 01, expedido el 15 de noviembre de 2006, está ceñido a los parámetros establecidos por la ley que reglamenta el ejercicio de la actividad notarial “Ley 588 de 2000”, cuyas disposiciones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-097 de 2001. Por lo anterior, consideran que no han vulnerado derecho alguno al actor, razón por la que se debe negar la acción de tutela. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela, el juez de primera instancia, que lo fue el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adujo, en síntesis, lo siguiente: Señaló que el actor cuenta con las acciones ordinarias para controvertir la legalidad tanto del Acuerdo núm. 01 de 2006 como del acto contentivo del análisis de méritos y antecedentes, lo que hace que la acción de tutela resulte improcedente en los términos del artículo 6°, numerales 1 y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991. Agregó que de conformidad con el artículo 131 Constitucional, le corresponde al

legislador reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores, y que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso público, disposición que fue desarrollada mediante la Ley 588 de 2000, que en su artículo 4° estableció los criterios técnicos para la calificación de los concursos de notarios. Expresó que el Consejo Superior Notarial mediante el Acuerdo núm. 01 de 2006, convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad, reiterando en su artículo 12 el contenido del artículo 4° de la Ley 588 de 2000 y sobre esos parámetros asignó al demandante 18 puntos por experiencia, 10 por postgrado, 5 por obras jurídicas para un total de 35 puntos. Estimó que no le asiste razón al actor cuando afirma que el Acuerdo cuestionado favorece en forma desmedida e inequitativa a los actuales notarios y coloca en desventaja a la mayoría del colectivo social, por cuanto la Corte Constitucional al estudiar la Constitucionalidad del artículo 4° de la Ley 588 de 2000, encontró proporcionado y razonable tal disposición en razón al carácter técnico de la función notarial y en los términos cuantitativos de la referida ley la demandada calificó los antecedentes del demandante. Concluyó diciendo que en gracia de discusión, de aceptar las pretensiones del actor, esto es, acceder a la protección del derecho invocado, entraría a soslayar los derechos de los demás concursantes que se encuentran en las mismas condiciones del aquí demandante.

III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El actor además de reiterar algunos argumentos expuestos en la solicitud de tutela, sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que la autoridad encargada del concurso se limitó a publicar el resultado del puntaje obtenido por cada concursante en la página web, sin motivación alguna, para efectos de conocer el alcance de la misma y poder saber como evaluaron la documentación relacionada con el análisis de méritos y antecedentes, específicamente en lo referente al puntaje por experiencia que tan solo arrojó 18 puntos, por lo que le fue imposible interponer recurso alguno, precisamente, por no saber con relación a qué argumentos el acto administrativo de calificación no fue motivado, razón que le impide acudir a la jurisdicción pues este elemento es esencial para fundamentar la demanda. Sostiene que existe perjuicio irremediable ya que de ejercer las acciones contenciosas, el término de resolución del conflicto es muy amplio, y al momento de salir el resultado, ya se habría consumado la violación de su derecho a la igualdad de oportunidades y acceso al concurso público sin restricciones. Afirma que la sentencia C-097 de 2001, no contempla la posibilidad de establecer diferencias con base a la experiencia propia en el cargo de Notario como lo estima el a quo. Explica, que en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido algunas reglas jurisprudenciales respecto a la evaluación de la experiencia, con miras a proteger el mérito, la igualdad y el ingreso a cargos públicos. Resalta que una de las reglas jurisprudenciales principales es la establecida en la sentencia C-1265 de 2005:

“ i) en materia de concursos el reconocimiento de factores que solo sean aplicables a unos concursantes y a otros no, como criterio de selección, resulta desproporcionado incluso frente al derecho al reconocimiento e incentivo laboral a que tienen todos los trabajadores...” Agrega, que en este mismo sentido la Sentencia C-046 de 2004 dispone: “ iv)Establecer, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, implica tomar como parámetro de evaluación una medida discriminatorio contra aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciente a ella no han desempeñado al cargo a proveer. En consecuencia , se esta vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en el Art. 13 y 40 Numeral 7.” IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso objeto de estudio, el actor promovió la presente acción constitucional en aras de que se le proteja el derecho constitucional invocado, que considera vulnerado por el artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, específicamente el método de estimación de la experiencia, por cuanto se asignó cinco (5) puntos a los concursantes que hubiesen ejercido el cargo de notario, mientras que a los concursantes que tengan experiencia distinta a ésta, se les asignó tan solo dos (2) puntos. Advierte la Sala que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad. Esta acción tiene un carácter subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones ha sostenido, que la acción de tutela de ninguna manera busca reemplazar o excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento sus asuntos jurisdiccionales, lo que busca la acción de tutela es proteger de forma efectiva los derechos fundamentales vulnerados por los actos u omisiones de los órganos públicos y poderes privados, pero desde luego conservando el ordenamiento jurídico establecido, sin menoscabar el conducto regular que deben tener los procedimientos de la jurisdicción ordinaria. Considera la Sala, que en el caso sub examine el actor tuvo a su disposición otros mecanismos para obtener la protección y reclamación de su derecho supuestamente vulnerado, como lo fue el recurso de reposición frente al acto administrativo de calificación, conforme lo dispone el artículo 13 del Acuerdo núm. 01 de 2006, y las acciones ordinarias previstas para controvertir la legalidad de actos administrativos, circunstancia que hace que la acción de tutela resulte improcedente, máxime si el acto controvertido es de contenido general, impersonal y abstracto. En efecto, frente al acto administrativo de calificación, el actor bien pudo interponer recurso de reposición dentro de los cinco días siguientes a la publicación del

análisis de méritos y antecedentes en el concurso notarial, y no es de recibo la excusa que plantea el aquí demandante en cuanto a la falta de motivación de dicho acto, por cuanto en el citado Acuerdo 01, se establecen los parámetros para determinar dicha calificación, por lo que no puede ahora acudir a la acción de tutela para subsanar su descuido y negligencia en la interposición de los medios de defensa judicial que tuvo a su alcance en el desarrollo del concurso. Es de resaltar que la acción de tutela no puede revivir términos ya agotados en los diferentes procesos administrativos y judiciales ni reemplazar los recursos no utilizados oportunamente por las partes para impugnar las decisiones sobre sus derechos, ni tampoco estructurarse una tercera instancia que altere las decisiones producidas por las autoridades judiciales atentando contra el principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que las caracteriza (Sentencias SU. 111/97 y T. 272/97). Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de octubre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO