CE-25000-23-25-000-2007-00890-01(0287-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Factores. No taxatividad / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Prohibición de aplicación parcial de normas En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00890-01(0287-10)

Actor: JAIRO PEDREROS CASALLAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declaró inhibido para pronunciarse respecto de uno de los actos demandados y negó las súplicas de la demanda incoada por Jairo Pedreros

Casallas contra la Superintendencia Financiera. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1435 de 23 de septiembre de 2005 y 0695 de 12 de abril de 2006, a través de las cuales la Superintendencia Bancaria de Colombia reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del actor, sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación, fomento al ahorro y primas de servicios, vacaciones, navidad y estatutarias; pagarle los intereses moratorios a partir del 1 de junio de 2005; actualizar la mesada pensional con el índice de precios al consumidor y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en las Superintendencias de Sociedades y Bancaria por más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 7 de mayo de 1998. La Superintendencia Bancaria le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005, en cuantía de $2.258.425. La pensión fue reliquidada a través de la Resolución No. 695 de 12 de abril de 2006, aumentando la cuantía a $2.996.524, a partir del 1 de junio de 2005, fecha del retiro definitivo del servicio. El actor devengó como factores salariales la bonificación especial de recreación y primas de servicios, vacaciones, navidad y estatutarias que no fueron incluidas en la liquidación pensional. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor contaba con 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. De conformidad con la Ley 33 de 1985 el ingreso base de liquidación para determinar las pensiones de los trabajadores oficiales es el promedio de los devengado durante el último año de servicios. En fallo de tutela de 20 de marzo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, le ordenó a la Superintendencia Financiera reliquidar la pensión de jubilación del accionante “incluyendo todos los factores salariales a que hace referencia el artículo 45 del Decreto 1945 de 1978, (sic.)…”; y le ordenó a

aquél “instaurar la correspondiente acción contencioso administrativa, en el término de 4 meses” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 46, 53 y 58; Leyes 45 de 1923, artículo 23; 6 de 1945; 4 de 1992, artículos 1, 2 y 3; 100 de 1993, artículos 11, 21, 36 y 141; Decretos 1160 de 1947, artículo 6; 3135 de 1968, artículo 27; 1848 de 1969, artículos 68, 72, 73 y 75; 1045 de 1978, artículos 3 y 45; 700 de 1993 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 19, 21 y 127. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones de la demanda porque se fundamentan en normas jurídicas no aplicables al caso concreto y por tanto no desvirtúan la presunción de legalidad (fl. 144). El actor adquirió el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto la Superintendencia tuvo en cuenta los factores de liquidación pensional que establece dicha norma, tales como asignación básica, gastos de representación, primas técnica, de antigüedad, ascensional y de capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo o, por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones en relación con la Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005 y se inhibió para pronunciarse respecto de la Resolución No. 0695 de 12 de abril de 2006 por no estar relacionada con el objeto de la litis (fls. 242 a 254). El actor solicitó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores mediante escrito de 12 de junio de 2007, que fue resuelto negativamente por la Entidad demandada mediante Resolución No. 1169 de 9 de julio de 2007, acto que no fue objeto de controversia en la acción instaurada. A su vez, la petición de 5 de abril de 2006 que dio origen a la Resolución No. 0695 de 12 de abril del mismo año, sólo se refiere a la inclusión del fomento al ahorro y no a la totalidad de los factores por lo que “no guarda identidad con las pretensiones planteadas en la demanda” y por tanto la Sala se inhibirá para pronunciarse. El actor nació el 7 de mayo de 1943 por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 50 años (sic) de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem que le permite pensionarse con el régimen anterior dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. La Jurisprudencia aplicada con anterioridad acogía el concepto de salario previsto en el Convenio 95 de la OIT, conforme al cual, la noción de salario no sólo comprendía la asignación básica fijada por ley sino todas las sumas que habitual y

periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, sin embargo, dicha posición fue replanteada y en la actualidad se aplica la tesis expuesta por el Consejo de Estado según la cual la reliquidación por inclusión de factores salariales debe tener en cuenta los dispuestos taxativamente en la ley. Atendiendo lo anterior no es procedente incluir los factores salariales solicitados en la demanda pues los mismos no están enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicable al actor. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 256). Manifestó que la decisión adoptada por el A-quo va en contravía de la doctrina que ha elaborado el Consejo de Estado sobre factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión. En relación con la reliquidación de las pensiones de los ex empleados de la Superintendencia Bancaria se han proferido sentencias en las que se le ordena a la entidad la inclusión de todos los factores salariales devengados sin excepción alguna. Para demostrar lo anterior transcribió apartes de siete sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo el denominado fomento al ahorro y todos los demás factores salariales devengados por lo que es del caso aplicar dicha tesis al presente caso por tratarse de un supuesto fáctico idéntico al estudiado en dichas providencias. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que la Superintendencia

Financiera le reliquidé la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Actos demandados

1. Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005 (fl.4) proferida por el Superintendente Bancario, por medio de la cual reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía $2.258.425, efectiva a partir del 1 de junio de 2005, fecha del retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1995 y el 31 de mayo de 2005, incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios y fomento al ahorro.

Como normas aplicables citó las Leyes 100 de 1993, 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.

2. Resolución No. 0695 de 12 de abril de 2006 (fl.9) proferida por el Subdirector de Recursos Humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de la reliquidó la pensión de jubilación del actor incluyendo la totalidad del fomento al ahorro como factor salarial computable en la liquidación pensional aumentando la mesada a $2.996.524, efectiva a partir del 1 de junio de 2005.

De lo probado en el proceso A folio 62 obra la certificación expedida por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la que consta que el actor trabajó en dicha entidad desde el 19 de agosto de 1987 hasta el 31 de mayo de 2005. Durante el último

año de servicio devengó asignación básica, 42% de fomento al ahorro, primas de navidad, servicios, vacaciones y semestral, descanso remunerado, bonificaciones por servicios y especial de recreación y viáticos (fl.61). A folio 18 obra copia del fallo de tutela proferido el 20 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, por medio del cual se le ordenó a la Superintendencia Bancaria reliquidar la pensión de jubilación del actor incluyendo todos los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1945 (sic) de 1978 (fl.18). En cumplimiento del fallo de tutela el Subdirector de Recursos Humanos de la Superintendencia Financiera expidió la Resolución No. 0416 de 28 de marzo de 2007 por medio de la cual reliquidó la pensión del actor aumentando la cuantía a $4.907.390, efectiva a partir del 1 de junio de 2005. Por Resolución No. 1169 de 9 de julio de 2007, el Subdirector de Recursos Humanos de la Superintendencia Financiera negó la reliquidación solicitada por el actor con el fin de que se le diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, incluyendo los factores devengados “durante el tiempo que me hacía falta para adquirir el derecho pensional” (fl.236), en razón a que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, 1 de abril de 1994, “le faltaban más de diez años para adquirir el derecho pensional”. Análisis de la Sala Régimen aplicable a la liquidación pensional

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de

las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al

setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 7 de mayo de 1943 (fl.3), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36

que le permitía pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985. Reliquidación pensional Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicado al actor al momento del reconocimiento pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985 (fl.5), para efectos de determinar la base de liquidación deberá atenderse lo dispuesto en dicha normatividad. El artículo 1 de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el artículo 3 ibidem se encuentran los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera

taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Es del caso aclarar que la Resolución No. 1169 de 2007 por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación pensional del actor incluyendo el promedio de los factores salariales devengados durante el tiempo que le hiciere falta al actor para adquirir el status pensional en la forma como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene relación con el objeto de la litis en donde se solicita la inclusión de lo devengado en el último año de servicio y por tanto no debía demandarse. En relación con la declaratoria de inhibición para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución No. 0695 de 12 de abril de 2006, la Sala confirmará tal decisión porque la misma sólo se refirió a la inclusión del denominado “fomento al ahorro” sin referirse a ningún otro factor, además el apelante tampoco hizo pronunciamiento al respecto.

Por las razones expuestas el proveído impugnado será confirmado parcialmente en cuanto declaró la inhibición respecto de la Resolución No. 0695 de 12 de abril de 2006 y revocado respecto a la Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005, para en su lugar declarar la nulidad y ordenar la reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales devengados tales como las primas de navidad, servicios, vacaciones y semestral, descanso remunerado, bonificaciones por servicios y viáticos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la inhibición para pronunciarse respecto de la Resolución No. 0695 de 12 de abril de 2006.

2. Revócase en cuanto negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005. En su lugar se dispone:

3. Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. Resolución No. 1435 de 23 de septiembre de 2005 por medio de la cual la Superintendencia Bancaria reconoció la pensión de jubilación al actor sin la inclusión de todos los factores salariales devengados.

4. Condénase a la Superintendencia Bancaria a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del Jairo Pedreros Casallas incluyendo como factores salariales, además de los tenidos en cuenta al momento del

reconocimiento, las primas de navidad, servicios, vacaciones y semestral, descanso remunerado, bonificaciones por servicios y viáticos.

5. Las sumas resultantes se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la liquidación pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ