CE-25000-23-25-000-2007-00921-01(1026-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste. Principio de oscilación / ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento con base en el setenta por ciento de los devengado por un Coronel. Alcance Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal retirado. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1987, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces, y hasta el año de 1992, equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera ajustarse conforme al porcentaje inicialmente previsto, esto es, el 70% del ingreso de un Ministro del despacho, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 2 / CONSTITUCIN POLITICA –

ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia proferida en el expediente

1730-09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00921-01(1026-09)

Actor: MIGUEL ALFREDO ACERO LOZANO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda presentada por MIGUEL ALFREDO ACERO LOZANO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Miguel Alfredo Lozano, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 005138/GAG-SDP de 29 de junio de 2007, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le negó el

pago de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada pagarle la prima mensual, la cual en el caso concreto equivale a las siguientes sumas de dinero; para el año 1996 $ 17.068.280 de pesos; para 1997 $ 18.618.082; para 1998 $ 22.796.809 de pesos; para 1999 $ 26.663.991 de pesos; para el 2000 $ 29.125.078 de pesos; para el 2001 $ 29.853.208 de pesos; para el 2002 $ 31.817.415 de pesos; para el 2003 $ 33.369.013 de pesos; para el 2004 $ 34.931.526 de pesos; para el 2005 $ 36.852.767 de pesos y para el 2006 $ 38.695.407 pesos. Adicionalmente pidió, ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 0204 de 22 de enero de 1987, la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado de la Policía Nacional. En 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 921 de 1992, por el cual redujo el monto de la asignación de retiro de los Coroneles y Capitanes de Navío al 53% de lo que percibía un Ministro del Despacho. Los Decreto que fijan la escala salarial, para los miembros de la Fuerza Pública, han establecido una prima mensual en favor de los grados de Mayor General, Brigadier General, Coronel y sus equivalentes, la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se ha negado a pagar al actor. La escala salarial de la Fuerza Pública se elabora con fundamento en la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 2 establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos tanto del régimen general como de los especiales, por lo que el Gobierno Nacional vulneró los derechos de los miembros de la Fuerza Pública al disminuir las asignaciones de retiro. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 23, 29, 34, 48, 53, 58, 90, 150 y 215; del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84; la Ley 4 de 1992; del Decreto 1212 de 1990, el artículo 151; el Decreto 0107 de 1996; el Decreto 0122 de 1997; el Decreto 0058

de 1998; el Decreto 0062 de 1999; el Decreto 2724 de 2000; el Decreto 1463 de 2001; el Decreto 0745 de 2002; el Decreto 3552 de 2003; el Decreto 4158 de 2004; el Decreto 923 de 2005; el Decreto 407 de 2006 y el Decreto 1515 de 2007. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional vulneró el derecho fundamental de petición del actor toda vez que, no dio una respuesta concreta a su solicitud de reconocimiento y pago de la prima mensual, formulada el 24 de abril de 2007. Señaló que, mientras el Estado procura garantizar el poder adquisitivo de los salarios de los Oficiales activos, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se niega a pagar la prima mensual solicitada por el actor, invocando para ello normas del régimen especial de las Fuerzas Militares que no resultan aplicables al caso concreto. Manifestó que, el hecho de que el actor no devengue la prima mensual deprecada no sólo desconoce las normas especiales que regulan el reconocimiento y pago de su asignación de retiro sino que también vulnera el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 55 a 66): Manifiestó que, el retiro del actor y la adquisición de sus derechos pensionales, se produjo bajo la vigencia del Decreto 2062 de 1984, por lo tanto no le asiste derecho al

reconocimiento de los porcentajes o factores de la asignación de retiro previstos en el artículo 3 de los Decretos Nos. 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Sostuvo que, la pretensión del actor de que se le reconozcan factores y porcentajes en su asignación de retiro distintos a los previstos en el Decreto 2062 de 1984 vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales contenidas en un régimen especial, que en este caso prevé la forma de reajustar las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares mediante el principio de oscilación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 96 a 103): Sostuvo el Tribunal que, le asiste la razón a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional cuando afirma, en la contestación de la demanda, que únicamente es posible computar en la liquidación de la asignación de retiro que viene percibiendo el actor, las partidas legalmente establecidas al momento de su retiro del servicio y no las que con posterioridad a ese momento puedan ser fijadas por el legislador. Precisó que, del régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública se advierte que la

prima mensual reclamada por el demandante fue establecida a favor de los oficiales de la Policía Nacional, en el grado de Coronel, en servicio activo y no para ser computada como partida o factor adicional en las asignaciones de retiro reconocidas en vigencia del Decreto 2062 de 1984. Adicionalmente expresó que, la prima mensual deprecada por el actor no tiene le carácter de factor salarial, de acuerdo con lo previsto por el Régimen Salarial y Prestacional de los miembros de la Fuerzas Militares razón por la cual, no puede ser incluida como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 105 a 113): Argumenta la parte recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 3 de los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 es claro en señalar que los ofíciales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío tendrán derecho a la prima mensual equivalente al 36.81 % de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho. Manifestó que, de acuerdo con los principios de igualdad y oscilación en las asignaciones de retiro, el actor tiene derecho a que se le haga extensivo el reconocimiento y pago de la

prima mensual prevista para los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo. Sostuvo que, la decisión adoptada por el Tribunal carece de motivación lo que vulnera los principios constitucionales de legalidad y justicia material sobre los que se edifica la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo conforme a lo dispuesto en los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007. Hechos probados Mediante Resolución 0204 de 22 de enero de 1987, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Coronel retirado de la Policía Nacional. (fls. 10 a 11). Mediante escrito de 24 de abril de 2007 el actor solicitó el reconocimiento de la prima mensual prevista en los Decretos Nos. 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062

de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 (fls 2 a 4). Posteriormente, mediante Oficio No. 005138/GAG-SDP de 29 de junio de 2007, El Director General de la Caja Nacional de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al actor el pago de la prestación pretendida (fls. 6 a 7). Del caso concreto A juicio del demandante, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nación violó sus derechos adquiridos, aplicando indebidamente los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007, dictados con fundamento en la Ley 4 de 1992, para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de Coronel Retirado de la Policía Nacional, desconociendo su derecho a que el cálculo anual de su asignación se efectuara con base en el Decreto 2062 de 1984, tal como lo dispuso la Resolución del reconocimiento prestacional en el año de 1987. Para la Sala resulta importante precisar en primer término que la regla general en materia prestacional es que las normas con fundamento en las cuales se efectúa la liquidación del

monto pensional se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, so pena de incurrir en violación de los derechos adquiridos, salvo que sean más favorables. No obstante, respecto de los regímenes especiales del sector público puede establecerse la modificación periódica de la normatividad que regula el monto del reajuste pensional, cuando esté ligado al monto de los salarios de otros funcionarios, siempre y cuando tal modificación no vulnere el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 19921. 1 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 12 de junio de 2003, exp. 2286-02, M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. En el caso especial de las Fuerzas Militares, tanto el Constituyente como el Legislador dispusieron de reglas particulares para regular su régimen prestacional, en tanto que la actividad que prestan sus miembros de brindar seguridad a la Nación, ofrece una dispensa y recompensa mayor que la generalidad de los servidores públicos. Así pues, la fórmula para ajustar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública reviste una reglamentación preferente, la cual descansa en el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. En otras palabras la asignación que reciba el personal en actividad es la base que determina el monto de la asignación del personal

retirado. En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en el Decreto 2338 de 1971 (artículo 108), en el Decreto 612 de 1977 (artículo 139), en el Decreto 89 de 1984 (artículo 161), en el Decreto 95 de 1989 (artículo 164) y en el Decreto 1211 de 1990 (artículo 169), y acoger en virtud del principio de oscilación las variaciones salariales que introdujeron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, entre ellas, los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 que establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, para liquidar su asignación de retiro. Conforme a lo explicado, la Sala precisa que si bien el reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año de 1987, tuvo como base de liquidación la asignación básica para los Coroneles que en ese entonces, y hasta el año de 1992, equivalía a un 70% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devengaran los Ministros del Despacho; ello no implicaba necesariamente que hacia el futuro la asignación del actor siempre se debiera

ajustarse conforme al porcentaje inicialmente previsto, esto es, el 70% del ingreso de un Ministro del despacho, porque como quedó dicho, en el régimen especial de las Fuerzas Militares, la fórmula de ajuste podía cambiar; claro está, sin perjuicio del derecho constitucional al reajuste periódico de las pensiones legales previsto en el artículo 53 de la Carta Política, y a que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales tal como prescribe el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que no se vulneraron por parte de la entidad demandada los derechos adquiridos del actor, pues con la aplicación de los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 la Administración no desconoció el citado derecho constitucional en tanto la excepcionalidad del régimen le permitía modificar, en razón del principio de oscilación, la base para liquidar las asignaciones de retiro con fundamento en normas posteriores que establecieran las asignaciones básicas del personal en actividad. En este orden, la Sala encuentra que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional simplemente acató los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de

2005, 407 de 2006 y 1515 de 2007 expedidos por el Gobierno Nacional quien quedó autorizado en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos entre ellos los de la Fuerza Pública y, por ende, no hubo desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política al reajuste periódico de la pensiones legales y en el literal a), artículo 2 de la Ley 4 de 1992 según el cual en ningún caso se podrán desmejorar las pensiones y prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 4 de diciembre de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda presentada por MIGUEL ALFREDO ACERO LOZANO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ