CE-25000-23-25-000-2007-01003-01(1442-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Recuento normativo / PRIMA MENSUAL - No es factor salarial computable para liquidar la asignación de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Variación porcentual que sufren los factores básicos de liquidación de las asignaciones de retiro y no a la creación de un nuevo factor computable / PRIMA MENSUAL - No es susceptible de oscilación La prima mensual a que se refieren los decretos dictados por el Gobierno Nacional, para fijar las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, no se encontraba contemplada como factor salarial computable para liquidar la asignación de retiro. Es importante aclarar que la oscilación aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable, pues como se puede observar en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, se deben tener en cuenta todas ·las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado relacionadas con el artículo 158 ibídem, es decir: sueldo básico, prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto, prima de antigüedad, prima de estado mayor, duodécima parte de la prima de navidad, prima de vuelo, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y subsidio familiar. Al no encontrarse la prima mensual dentro de los factores contemplados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, no es susceptible de oscilación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 66 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01003-01(1442-09) Actor: RAMON JESUS CARDONA GIL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCION Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Ramón Jesús Cardona Gil

contra la NACIÓN -CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- El señor Ramón Jesús Cardona Gil, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada el 25 de abril de 2007, en virtud de la cual se solicitó la inclusión de la prima mensual en la asignación de retiro, a partir de 1996.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la demandada revisar, reconocer y liquidar la asignación de retiro del memorialista teniendo en cuenta la denominada prima mensual establecida por el Gobierno Nacional en los decretos de aumentos

salariales anuales, que se citan, con indexación, de acuerdo a la certificación expedida por el DANE, mes por mes y año por año, de acuerdo al porcentaje que señalan los decretos: 3552/03, 4158/04; 923/05; 407/06 y 1515/07; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A, a partir de la fecha de exigibilidad de la obligación, ajustada con el I.P.C. más los intereses monetarios, concordante con la sentencia C-188 que reformo el artículo 177 del C.C; a incorporar en la nómina del demandante los valores reconocidos y dispuestos por la ley, mes por mes y año por año hacia el futuro, para que se cumplan sus aspiraciones y no se frustre el derecho reclamado.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: El señor Ramón Jesús Cardona Gil, prestó sus servicios profesionales como oficial del Ejército Nacional, habiendo alcanzado el grado de Coronel; que al quedar desvinculado del servicio activo se le reconoció asignación de retiro, la cual ha sido incrementada en la proporción señalada en las normas legales que expide el Gobierno Nacional año por año y mes por mes, con base en el IPC y teniendo en cuenta el principio de oscilación que estipulan estas.

Que los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y sus equivalentes en la Armada Nacional tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo primero del respectivo decreto y las

primas mensuales equivalentes al 36.81% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Que antes del año 1992, los oficiales en los grados de Coroneles y Capitanes de Navío, tenían un salario equivalente al 70% de lo que devengaba un Ministro del Despacho por todo concepto, grados que resultaron muy afectados con la escala gradual porcentual afectando de contera a los Mayores Generales y Brigadieres Generales. Que el Gobierno Nacional para corregir esa posible injusticia, dictó los decretos señalados a partir del año 1996, reconociéndoles una prima que las Cajas de Retiro, tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, no pagan desde su creación y solo se vienen teniendo en cuenta los artículos y decretos señalados que no reconocen el derecho reclamado, lo cual amerita la revisión, así como la reclamación para buscar su equivalencia y equidad. Que antes del año 2003, los decretos sobre salarios para los Miembros de la Fuerza Pública, incluyeron las normas legales con sus correspondientes incisos, en las cuales consideraban las precitadas primas para los oficiales en los grados deferidos. Que en sentir del actor si se mira el contenido de las normas, se observa que estas no son excluyentes y que por tal motivo debe reconocer y pagar en la asignación de retiro la prima mensual solicitada.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Preámbulo y artículos 1° 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 53 inc. 3°,

9, 150 núm. 10 y 220 de la Constitución Política; artículos 216 y ss del Código Contencioso Administrativo; Ley 4ta de 1992, Decretos 1211 y 1212 de 1990, 10 y 107 de 1996, 31 y 122 de 1997, 40 y 58 de 1995, 35 y 62 de 1999, 2720 y 2714 de 2000, 1460 y 1463 de 2001, 660 y 745 de 2002, 3535 y 3552 de 2003, 4150 y 4158 de 2004, 916 y 923 de 2005, 372 y 407 de 2006 y 600 y 1515 de 2007. Como concepto de violación la parte actora señala que la demandada al abstenerse de pagar la prima solicitada ha soslayado los derechos a la igualdad, al trabajo, a la justicia, a la paz y a la dignidad humana; que el principio de oscilación consiste en el derecho que tienen los retirados de la Fuerza Pública a que su asignación de retiro sea reajustada conforme a los incrementos que se introduzcan a los salarios del personal activo. Que como los decretos del Gobierno establecen la prima a Coroneles y Capitanes de Navío, ésta también debe constituir partida computable en la asignación de retiro, que por tal motivo negar la inclusión de la prenotada prima en la asignación de retiro pone en abierta desigualdad a los oficiales en situación de retiro respecto del personal en servicio activo.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo oponiéndose a cada una de las pretensiones y formulando las excepciones de: “no configuración de falsa

motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y no configuración de causal de nulidad". Manifestó que la asignación de retiro fue reconocida de conformidad con lo establecido en los artículos 158 y 163 del decreto 1211 de 1990; que la prima solicitada no está contemplada en la preceptiva como partida computable dentro de la asignación de retiro. Por el contrario, ella prohíbe la inclusión de cualquier otra partida señalada en normas posteriores. Afirmó que siendo la asignación de retiro una prestación social, es clara la intención del legislador en mantener como factores para su liquidación el sueldo básico y las partidas señaladas en Los estatutos de carrera, esto es los emolumentos establecidos expresamente en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004.

5. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que si bien es cierto los decretos 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 1515 de 2007, establecieron las denominadas primas mensuales para diferentes grados, entre los cuales se encuentra el de Coronel, también lo es, que ello no significa que tal factor de suyo haga parte del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro, toda vez que de las normas en comento resulta evidente que los destinatarios de tales emolumentos son los oficiales y suboficiales en servicio activo, y no el personal que está haciendo uso de buen retiro.

Afirmó que lo anterior tiene aún mayor asidero si se tiene en cuenta que los

decretos de incremento, en lo atinente a prestaciones sociales remiten a las normas o los estatutos de carrera, es decir, para el reconocimiento de las prestaciones sociales, se considerará como partidas las establecidas con este carácter en los decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes. Manifestó que en este orden de ideas es diáfano colegir que por expresa disposición legal, la prima mensual sólo puede considerarse factor salarial para liquidar las asignaciones de los oficiales con grado de Coronel o Capitán de Navío en servicio activo, y no para ser computada en la asignación de retiro de quienes en vigencia del Decreto 107 de 1996 se encontraban en situación de retiro. Indicó que el Gobierno Nacional a través de decretos reglamentarios no se encuentra habilitado para modificar el régimen pensional fijado por los Estatutos de Carrera, amén que resultaría inconveniente, pues el carácter temporal de tales decretos, impedirla que se consolidara algún derecho a largo plazo a favor de los beneficiarios de la asignación de retiro. Adujo que de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo respectivo, dicha prima no constituye factor computable para determinar el monto de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Afirmó que el trato desigual per se no resulta inconstitucional, pues pueden existir motivos fundados que permitan un tratamiento diferencial en una situación particular y concreta sin que ello vulnere el derecho a la igualdad, como en efecto sucede en el sub judice, toda vez que el contexto en el que se encuentra es

divergente de las hipótesis planteadas en las normas relativas a salarios invocadas en el concepto de la violación, de suerte que mal haría CREMIL en concederle las prerrogativas propias de una condición en la que aquel no se encuentra. Finalmente, precisó que el principio de oscilación ha sido concebido como el derecho que tiene en personal retirado a que sus asignaciones y pensiones sean liquidadas tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en los salarios del personal en servicio activo, esto es, la norma alude a los aumentos salariales fijados por el Gobierno año a año y no a las primas· creadas a su favor, las cuales muchas veces constituyen una contraprestación a los riesgos y eventualidades a los que se enfrenta el personal activo, de modo que extender tal beneficio al personal que ya no maneja este tipo de peligros resultaría desproporcionado e inequitativo.

6. DE LA APELACION La parte actora apela oportunamente la providencia del a que y solicita su revocatoria. Señala que no es aceptable que se viole el principio de igualdad haciendo discriminaciones odiosas, pues solo tuvo en cuenta para su decisión los planteamientos de la demanda, al aceptar que dicha prima es únicamente para los oficiales en servicio activo en el rango que los considera la norma, lo que es inexacto, como quiera que los decretos dictados no contemplan en su contexto literal la exclusión de la prima solicitada.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de dilucidar si el demandante Coronel ® Ramón Jesús Cardona Gil tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le incluya para efectos de la asignación de retiro, la prima mensual contemplada en los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 058 de 1998, 0062 de 1999, 2774 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006 y 1515 de 2007. Se encuentra probado en el plenario que: La parte actora solicitó que se declare la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada el 25 de abril de 2007, en virtud de la cual se solicitó la inclusión de la prima mensual en la asignación de retiro, a partir de 1996. Mediante el Decreto 1384 de 21 de julio de 1998, el Presidente de la República retiró del servicio activo del Ejercito Nacional en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia al Coronel ® Ramón Jesús Cardona Gil, con fecha 16 de agosto de 1998, de conformidad con lo establecido en los artículos 128, 120 literal a) numeral1° y 130 del Decreto 1211 de 1990. (Folio 5) Que por la resolución 0054 de 19 de enero de 1999 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al actor, en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad correspondiente a su

grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la Ley y conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, efectiva a partir del 16 de noviembre de 1998 (Fls. 96 a 101 del expediente). El 25 de abril de 2007, el demandante presentó derecho de petición, visible a folios 2 a 4 del plenario, dirigido al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la prima mensual a la que considera tener derecho. Para llegar a una decisión respecto de la solicitud elevada por el peticionario la Sala realizara el análisis correspondiente a las normas que regularon las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en retiro: Mediante La Ley 4ta del 18 de mayo de 1992, se precisaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La mencionada ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública y determinó como objetivos y criterios para su fijación, entre otros, el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales que en ningún caso podrán ser desmejorados en salarios y prestaciones sociales. El artículo 13 de la citada ley, dispuso: "En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la

remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2°. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996". En desarrollo de la disposición transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 25 de 7 de enero de 1993, por el cual fijo los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, estableciendo en el artículo 3ro lo siguiente: "Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) de la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los Brigadieres Generales y Contraalmirantes el SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (64%); y los Coroneles y Capitanes de Navío el CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%) de dicho salario distribuido por cada grado así: EL TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como primas." El artículo 35 del mencionado decreto, derogó expresamente el contenido de los Decretos 335 y 921 de 19911, que fijaban los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública. 1 El Decreto 921 de 1992, fue expedido en desarrollo de la Ley 4ta de 1992, con efectos a partir del 1° de junio

de 1992. En su artículo 15 estableció la asignación mensual de los miembros de las Fuerzas Militares, entre ellos, la de los Mayores Generales equivalente al 70% de lo que en todo tiempo devengue un Ministro por asignación básica y gastos de representación. De la normatividad en cita se deduce que si bien es cierto, los Decretos 921 de 1992 y 25 de 1993, expedidos en aplicación a lo normado por la ley 4ta de 1992, redujeron el porcentaje que sobre el sueldo de los Ministros devengaban los Mayores Generales, también lo es, que ello no implicó la desmejora de su salario, pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley, es decir para 1991, el monto era del 90% del sueldo que por todo concepto recibía un Ministro del Despacho2 , equivalente a $643.201.02, con la reducción al70o/o, el salario básico para 1992 quedo en $815.580, es decir, que contrario a ser reducido, sufrió un aumento del 26.8%. Ahora bien, en virtud de la Ley 4ta de 1992 el Gobierno Nacional expidió los Decretos 0107 de 1996, 01 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006 y 1515 de 2007, que fijaron los sueldos básicos de los Oficiales en el grado de Coronel o Capitán de Navío teniendo en cuenta lo que en todo tiempo

devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, sobre los cuales el demandante pretende la reliquidación de su asignación de retiro. El inciso tercero del artículo 3° del Decreto 0107 de 1996, preceptúa: "Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación." Para establecer si el actor tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con base en la normatividad transcrita, es preciso señalar que ésta le fue reconocida mediante la Resolución No. 0054 de 19 de enero de 1999, con fundamento en el Decreto Ley 1211 de 1990, vigente para ese momento. El mencionado Decreto fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, y mediante éste 2 Decreto 203 de 1987 determino en su artículo 1 que la remuneración de los Ministros del Despacho sería equivalente a lo que percibieran los Congresistas por concepto de asignación básica y gastos de representación, que en 1991, eran de $257.280.40 y $457.387.40, respectivamente, para un total de $714.66. se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas

militares, estableciendo, entre otros, lo siguiente: "ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antigüedad. -Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) anos, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima

correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) anos de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada ano que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación." Ahora bien, la Resolución No. 0054 de 19 de enero de 1999, expedida por la

demandada, liquida la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta los siguientes factores: el sueldo básico de actividad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de estado mayor y prima de navidad. De acuerdo con lo anterior, la prima mensual a que se refieren los decretos dictados por el Gobierno Nacional, para fijar las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, no se encontraba contemplada como factor salarial computable para liquidar la asignación de retiro. No obstante éste mismo Decreto, en el artículo 169, establece la oscilación de las asignaciones de retiro, así: "ARTICULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto." De la normatividad en cita se infiere que a efectos de liquidar las asignaciones de

retiro de los miembros del Ejército Nacional, se debe tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones en actividad, sujetándolo a lo dispuesto en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, que establece la base de liquidación de las mismas. Es importante aclarar que la oscilación aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública se refiere a la variación porcentual que podrían sufrir los factores básicos de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable, pues como se puede observar en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, se deben tener en cuenta todas ·las variaciones introducidas a las asignaciones básicas de los miembros activos para cada grado relacionadas con el artículo 158 ibídem, es decir: sueldo básico, prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto, prima de antigüedad, prima de estado mayor, duodécima parte de la prima de navidad, prima de vuelo, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y subsidio familiar. Al no encontrarse la prima mensual dentro de los factores contemplados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, no es susceptible de oscilación. En cuanto al desconocimiento de los derechos adquiridos no encuentra la Sala vulneración alguna, como sostiene el apelante, porque estos en materia laboral sólo pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas respecto de las cuales por su intangibilidad no se tiene derecho. La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, M.P. Hernando

Herrera Vergara, precisó sobre los derechos adquiridos, lo siguiente: "... En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende e//os se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a /as situaciones jurídicas definidas, y no a /as que sólo configuran meras expectativas. … "Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, /os derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a /as llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a /os parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función." (Corte Constitucional,

Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Lo anterior permite concluir que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro aplicando normas posteriores a las vigentes al momento en que adquirió el derecho, 16 de noviembre de 1998, y que regulan la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales que se encontraban en servicio activo después de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992. La asignación de retiro del señor Ramón Jesús Cardona Gil fue • reconocida y

liquidada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 058 de 1998, vigente para la fecha en que fue reconocida, 16 de noviembre de 1998, que no contempla como factor computable la prima mensual de que tratan los Decretos 0107 de 1996, 0122 de 1997, 0058 de 1998, 0062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 0745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 0923 de 2005, 0407 de 2006 y 1515 de 2007, que si bien establecen una prima mensual equivalente al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, también disponen, ya sea en, su artículo 4to o 5to, dependiendo el decreto que: ''para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal a que se refieren los artículos 2° y 3° del presente decreto, se considerará el sueldo básico mensual en ellos señalado y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la Fuerza Pública, Decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, exclusivamente". En estas condiciones la providencia apelada que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ''A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 4 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramón Jesús Cardona Gil contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO