CE-25000-23-25-000-2007-01004-01(2062-09)-2010

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE OSCILACIONAplicación hasta el 31 de diciembre de 2004 La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. Por otra parte, esta Corporación, ha señalado que el límite del reajuste de la asignación de retiro y pensiones, sujeto al régimen especial de la Fuerza Pública, se encuentra determinado por la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004, la cual a su vez modificó el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Dicho Decreto, en su artículo 42, mantuvo vigente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones y, por ende, la actualización de la asignación de retiro que goza la actora, con base en el I.P.C., sólo puede efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió la disposición en comento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 279 / LEY 238 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01004-01(2062-09)

Actor: LEONOR GUARNIZO DE MALDONADO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la partes demandante y demandada contra la sentencia de 21 de mayo de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por Leonor Guarnizo de Maldonado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA LEONOR GUARNIZO DE MALDONADO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y actuando como beneficiaria del fallecido esposo y Coronel (R) Alberto Maldonado Villamizar, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio CREMIL No. 27141 con radicado No. 17307 de 17 de mayo de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro

de las Fuerzas Militares, el cual negó el reajuste de la asignación de retiro que percibe la señora Leonor Guarnizo de Maldonado con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocer, reajustar y pagar a la demandante año por año, a partir de 1997 la diferencia existente entre el incremento efectuado conforme a la escala gradual salarial porcentual y el que debía aplicarse con base al Índice de Precios al Consumidor, en la proporción que a continuación se indica: Diferencia que Asignación de se debió Asignación de retiro que debió reconocer por AÑO retiro recibida. recibirse. año 1997 $ 2.491.309 $ 2.726.186 $ 3.288.277 1998 $ 3.198.093 $ 3.499.605 $ 4.221.161 1999 $ 3.530.055 $ 4.084.039 $ 7.755.768 2000 $ 3.855.880 $ 4.460.996 $ 8.471.625 2001 $ 4.007.030 $ 4.851.333 $ 11.820.238 2002 $ 4.205.779 $ 5.222.460 $ 14.233.534 2003 $ 4.400.506 $ 5.587.510 $ 16.618.048 2004 $ 4.604.690 $ 5.950.139 $ 18.836.290 2005 $ 4.857.948 $ 6.277.397 $ 19.872.286

2006 $ 5.100.845 $ 6.591.267 $ 13.413.793 2007 $ 5.329.636 $ 6.886.555 $ 14.014.731 - Indexar el valor de las condenas dejadas de pagar hasta cuando sea reconocido el derecho. - Dar cumplimiento a la sentencia en la forma prescrita por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Leonor Guarnizo de Maldonado devenga la asignación de retiro por sustitución, que como oficial del Ejército Nacional le correspondiera al Coronel (R) Alberto Maldonado Villamizar (Q.E.P.D.). El 26 de abril de 2007, en ejercicio del derecho de petición, la actora solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los reajustes anuales a su asignación de retiro de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor; sin embargo, el 17 de mayo de 2007 mediante Oficio CREMIL No. 27141 con radicado 17307, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que no había lugar al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 29, 48, 53, 58, 85 y 187. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1, 2, 3, 9, 29, 35, 44, 47, y 59.

Del Decreto Ley 1211 de 1990, el artículo 169. La actora consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: La entidad demandada desconoció el derecho Constitucional que le asiste a la demandante al no expedirle una Resolución formal donde se reconozca el pago de los incrementos anuales de la asignación de retiro, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor. Ahora bien, el hecho que la actora hubiese escogido el principio de oscilación para la liquidación anual de la asignación de retiro, no es sinónimo para que ésta le sea reconocida sin tener en cuenta los incrementos anuales que le realizan al salario mínimo legal por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Sostiene, que con la omisión a la obligación de dar una respuesta formal y concreta a la petición se quebranta la normatividad arriba señalada, pues evade el cabal cumplimiento de sus obligaciones como administración, no toma una decisión de fondo respecto de las cuestiones planteadas, omite el deber de notificar personalmente, y por último, no permite controvertir las decisiones por la vía gubernativa, desviando con ello el poder con el que ha sido envestida la entidad. Cierto, es que quien esté vinculado a un régimen especial no puede pretender beneficiarse de aspectos puntuales de otro régimen, pero ello no implica que la administración desconozca el mínimo vital, escudándose en que la Ley limita a reconocer la asignación de retiro de acuerdo con el principio de oscilación, desconociendo “el mínimo legal imponible”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción

incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos (Folios 27 a 38): El régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por normas especiales que prevalecen sobre las generales. De conformidad con dicho régimen, las asignaciones de retiro se reajustan con base en las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado, es decir con aplicación del principio de oscilación, y tiene como finalidad preservar la igualdad de los militares en actividad y en retiro. Además, se debe aclarar que la asignación de retiro no corresponde a la pensión de vejez prevista en el régimen de prima media con prestación definida, consagrada en la Ley 100 de 1993, sino que es una forma especial de salario. De igual modo, debe precisarse que si bien es cierto en algunos años la asignación de retiro ha sido reajustada en porcentaje inferior al IPC, también lo es, que ello no implica un trato discriminatorio, pues, en conjunto, el régimen especial de la fuerza pública es más favorable que el de la generalidad de la población. A lo anterior se agrega que las personas amparadas por regímenes prestacionales especiales deben acogerse en su integridad a los mismos, sin que sea posible aplicar en algunos aspectos normas generales. En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, el actor deberá devolver las diferencias que resulten entre el reajuste ordenado en aplicación del principio de oscilación y el que corresponda de conformidad con el IPC, toda vez que en algunos años el primero fue superior al segundo.

Como excepciones proponen las siguientes: i) Primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - no configuración de falsa motivación; ii) No configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la demandada; iii) Inepta demanda por indebida individualización del acto demandado, toda vez que el mismo no constituye un acto administrativo enjuiciable, en tanto se limita a dar una información, pero no contiene una decisión tendiente a producir efectos jurídicos; iv) Indebido agotamiento de la vía gubernativa; y, v) Prescripción del derecho. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 21 de mayo de 2009, declaró la nulidad del acto demandado; ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar anualmente la asignación de retiro que percibe la señora Leonor Guarnizo de Maldonado, con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; ordenó reconocer y pagar la diferencia que resulte entre el reajuste reconocido con base en el principio de oscilación y lo que se debe reconocer de acuerdo al I.P.C.; declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007; y por último, dar cumplimiento dentro del término señalado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A . Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Folios 102 a 112):

Frente a la excepción de inepta demanda por indebida individualización del acto demandado, afirma el A - quo que las respuestas contenidas en los oficios constituyen verdaderos actos administrativos, en la medida en que a través de ellos se ofrece una respuesta negativa a la petición presentada por el particular acerca de un previsto tema. Tampoco se encuentra probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la accionante presentó reclamación solicitando el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en la variación del I. P. C. Del mismo modo, a la prescripción del derecho es necesario precisar que una vez salgan adelante las pretensiones de la demandante es necesario pronunciarse al respecto. De conformidad con las precisiones hechas por la Corte Constitucional, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, por lo cual el presente caso debe analizarse partiendo de esta premisa. Ahora bien, la Ley 238 de 1995, excepcionó la aplicación del régimen general de seguridad social integral a los miembros de la Fuerza Pública, empero, también se estipuló que serían beneficiados de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, referentes al reajuste pensional de acuerdo a los índices de precios al consumidor; sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó la referida norma disponiendo que a los beneficiarios de los regímenes exceptuados le era aplicable la disposición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que el reajuste pensional se realice de conformidad con el IPC.

En este orden de ideas, cuando el reajuste de la asignación de retiro en virtud de la aplicación del principio de oscilación resulte inferior frente a la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor, prevista para el régimen general, debe aplicarse esta última por ser más favorable, sin que en ningún caso puedan presentarse simultáneamente las dos formas de reajuste. El A - quo reconoció el reajuste para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el índice de precios al consumidor, anualidades respecto de las cuales se agotó vía gubernativa y se peticionaron en la demanda; sin embargo no se tuvo en cuenta el reajuste para los años 1998, 2000, 2005, 2006 y 2007 ya que el principio de oscilación se reconoció en un porcentaje superior al incremento del Índice de Precios al Consumidor. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada interpusieron recursos de apelación contra la decisión del A - quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican:  La demandante por intermedio de su apoderado, solicitó aclarar el fallo de primera instancia por las siguientes razones (Folios 113 y 114): Considera, que se debe corregir el error mecanográfico de la fecha de prescripción por cuanto se consignó en la parte resolutiva del fallo el 26 de abril de 2007 y no de 2004; lo anterior lo fundamenta, en que fue el 26 de abril de 2007 que por medio del derecho de petición solicitó a la entidad demandada el reajuste con

base en incremento del Índice de Precios al Consumidor. Ahora bien, para el momento en que se presentó la petición, aún se encontraba en curso la prescripción cuatrienal contemplada por el Decreto Ley 1211 de 1990.  Por su parte, la entidad demandada al sustentar la impugnación esgrimió los siguientes argumentos (Folios 117 a 124) Los miembros de las Fuerzas Militares ostentan un régimen especial en los aspectos de carrera, salarial y disciplinario y, por ello, la Ley 100 de 1993 los excluyó de su ámbito de regulación. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Afirma que el concepto de asignación de retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de la Policía, que a diferencia de la pensión de jubilación, se trata de una forma especial de salario que perciben los miembros cuyo retiro obedece a la decisión de la fuerza, y pueden ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo; además por su normatividad poseen una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen. Los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los Miembros de la Fuerza Pública con respecto del régimen general de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la justificación del régimen prestacional especial de las Fuerzas Militares, la

improcedencia de aplicar las normas del sistema general de la seguridad social y así mismo continuar disfrutando de las prerrogativas que otorga su propio régimen. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2002, M. P. Dra. Leonor Perdomo, reiteró el carácter especial del régimen prestacional de la Fuerza Pública. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste anual para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni a el ahorro individual con solidaridad. Los miembros de la Fuerza Pública han contado con su propio sistema de reajuste que hace parte de su régimen especial, y en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro, se ha contemplado que dicho personal no puede acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales de otros sectores de la Administración Pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actuó en cumplimiento de la Constitución y la Ley, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. Ordenar el reajuste a la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna del Principio de

Oscilación propio de este régimen especial. El apelante reitera que en el caso bajo estudio no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por tanto el fallo debe ser revocado, y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro que percibe como beneficiaria del fallecido esposo y Coronel (R) Alberto Maldonado Villamizar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. La entidad demandada, al sustentar el recurso de apelación, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por considerar que la actora no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC pues, al pertenecer al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Por su parte, la actora solicitó corregir el error mecanográfico de la fecha de prescripción, por cuanto se consignó en la parte resolutiva del fallo el 26 de abril de 2007 y no de 2004. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• Por medio del Oficio CREMIL No. 27141, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste solicitado, argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general, la cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (Folio 4). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que el señor Alberto Maldonado Villamizar (Q.E.P.D.), tuvo legalmente reconocida su asignación de retiro hasta el 9 de agosto de 1996, fecha de su fallecimiento; a partir de la anterior fecha, se reconoció a la señora Leonor Guarnizo de Maldonado como beneficiaria del mencionado señor, en las siguientes vigencias fiscales (Folio

75): AÑO ASIGNACIÓN PORCENTAJE DE RETIRO INCREMENTO 1997 $ 2.533.199 10,16% 1998 $ 3.136.226 23,80% 1999 $ 3.603.838 14,91% 2000 $ 3.936.472 9,23% 2001 $ 4.101.018 4,18% 2002 $ 4.299.918 4,85% 2003 $ 4.509.326 4,87% 2004 $ 4.720.367 4,68% 2005 $ 4.979.985 5,50% 2006 $ 5.228.985 5,00% 2007 a junio $ 5.464.290 4,50%

2007 julio a diciembre $ 5.835.831 2008 $ 6.167.891 5,69% Análisis del asunto De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así determinar si la actora tiene o no derecho al reconocimiento ordenado por el A quo y, en caso afirmativo, dilucidar los demás aspectos relevantes a su efectividad: El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 regula la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que

exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. Esta disposición prescribe: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la

ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada se niega a la procedencia del reajuste pensional deprecado por considerar que la Ley 238 de 1995 contraría los

principios sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye la esencia del régimen pensional especial aplicable a sus integrantes. Así mismo, el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la asignación de retiro no hace parte de las pensiones propias del régimen de prima media con prestación definida. Respecto de los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García1, en la cual se expuso: “Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad 1 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO

CASTAÑEDA.

Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. (…) Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el

demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (…) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…) Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). (…) Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de

invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, (...).”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga la actora debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el I.P.C a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto).

Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma2. Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación3, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 2 En términos similares se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 2003 para determinar la posibilidad de reajustar las pensiones de los retirados de la Fuerza Pública y de su beneficiarios con base en I.P.C., indicando lo siguiente: “Para la Corte como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia en virtud de la ley 238 de 1995 en el caso de la liquidación de las pensiones que se establecen en el Decreto 1212 de 1990, la norma aplicable es el artículo 14 de la ley 100 de 1993, por lo que en manera alguna puede considerarse que en este caso se esté estableciendo una discriminación para los oficiales y suboficiales de la Policía nacional frente a la situación de los servidores a los que se les aplica el régimen general

de la Ley 100 de 1993, pues es exactamente el mismo régimen el que resulta aplicable. Cabe precisar que dic