CE-25000-23-25-000-2007-01090-01(1115-09)-2012

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Planta interna y externa / PENION DE JUBILACION – Ministerio de relaciones exteriores / REGIMEN DE TRANSICION – Régimen anterior / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Factores salariales de aportes del último año de servicio Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. (…) El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01090-01(1115-09) Actor: JOSÉ MAURIX AUGUSTO SUÁREZ ZAMBRANO Demandado: NACION-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESINSTITUTO DE SEGURO SOCIAL I.S.S. Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES José Maurix Augusto Suárez Zambrano por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo la nulidad parcial del Acto Administrativo No. 31753 de 26 de junio de 2007 suscrito por la Directora del Talento Humano del Ministerio del Ministerio de Relaciones Exteriores y de las Resoluciones 028019 de 17 de julio de 2006 y Nos.00796 de 18 de abril de 2007, por expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de los cuales le reconoció la pensión de jubilación, por cuanto no tuvo en cuenta lo realmente devengado por el actor en el servicio diplomático. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad

demandada, reliquidar la pensión del actor con base en lo devengado durante el último año de servicios, y pagar la diferencia de lo que ha debido pagarse, teniendo en cuenta lo realmente devengado entre el 21 de marzo de 2000 y el 30 de enero de 2003, durante su desempeño como cónsul. Que al monto de la pensión se le apliquen los reajustes en los términos y porcentaje que dispone la ley, que a las sumas que resulten en su favor se ajusten en su valor y que, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: José Maurix Augusto Suárez Zambrano laboró al servicio del Estado en las siguientes entidades: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Gobernación de Boyacá, Asamblea de Boyacá, Caja Nacional, Cámara de Representantes, Secretaría de Hacienda de Boyacá y Ministerio de Relaciones Exteriores. El último cargo que desempeñó fue el de Cónsul ante la República de Ecuador. Se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida y realizó sus aportes al Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación mediante Resolución 00744 de 21 de enero de 2005, acto que fue revocado por la Resolución 028019 de 17 de julio de 2006 por la cual reconoció la pensión en cuantía de $2.196.323.oo efectiva a partir del 30 de enero de 2003, sin tener en cuenta lo que devengaba como cónsul en el último año de servicios, esto

es $8.040.911.oo., decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, resuelto mediante Resolución 00796 de 18 de abril de 2007, confirmándolo en su integridad. Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 15 años de servicio y tenía más de 40 años de edad, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, no obstante, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación con fundamento en dicha ley y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. En vista de lo anterior el demandante le solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores pagar los aportes correspondientes a pensión con fundamento en el salario real que devengó como Cónsul, petición que fue resuelta desfavorablemente sin mayor justificación, mediante el Oficio 31753 de 26 de 2007. Para efectos de liquidar su pensión de jubilación debe atenderse lo dispuesto por la Ley 4ª de 1966 los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se citan en la demanda los artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Considera que el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró el derecho a la

igualdad, puesto que en otros casos ha pagado las diferencias dejadas de cancelar por concepto de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, cuando ha cotizado por un valor inferior, en cumplimiento de fallos de tutela en su contra. El Instituto de Seguros Sociales al reconocer la pensión de jubilación al actor, aplicó normas de manera equivocada, puesto que la liquidó sobre lo devengado en los últimos diez años de servicio de acuerdo con la Ley 100 de 1993, cuando debió haberlo hecho teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios. El actor no está obligado a soportar las consecuencias de la falta de pago de las cotizaciones por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores teniendo como base el salario real que devengaba como Cónsul, con fundamento en el principio del Derecho Administrativo según el cual “los errores e la Administración no los pueden pagar los administrados”. Los actos acusados violan las disposiciones invocadas en consideración a que existe disparidad entre los ingresos reales recibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los cargos equivalentes de la planta interna, los cuales pese a que son inferiores a los primeros sirven de base para la liquidación de la pensión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos demandados. Para el efecto, ordenó al Instituto de Seguros Sociales, reliquidar la pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2003, incluyendo los factores salariales que devengó el actor

en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo efectivamente desempeñado, haciendo la conversión a pesos colombianos respecto de lo devengado en dólares. Su pensión deberá liquidarse en el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con los argumentos que a continuación se resumen: Examinadas las disposiciones que regulan la liquidación de las prestaciones sociales de las personas que se desempeñan en el servicio exterior, concluyó que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esas condiciones, el régimen aplicable a la situación del actor es el contenido en la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual tiene derecho a acceder a la prestación a los 55 años de edad y 20 años de servicios. Ahora bien, de acuerdo con las certificaciones aportadas al expediente, el demandante prestó sus servicios por 18 años, 1 mes y 7 días. Sin embargo, como prestó sus servicios como Diputado de Asamblea Departamental, a la luz de lo dispuesto por las Leyes 48 de 1962 y 5° de 1969, tiene derecho a que se le computen para efectos de la pensión doce meses de servicio por cada periodo completo de sesiones, es decir que se le deben adicionar 3 años, 8 meses, para un total de 21 años, 9 meses y 7 días de servicio oficial. Por lo expuesto, el demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario, el cual debe tomarse por valor de lo efectivamente devengado en dólares en el exterior, con la equivalencia en pesos a la fecha en que se efectuó el pago.

Para efectos de liquidar la pensión no se incluirá lo devengado por concepto de prima de navidad, toda vez que sobre dicho concepto no demostró haber hecho aportes con destino a pensión. LA APELACIÓN A folios 471 a 482 del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, cuyas razones de inconformidad son las siguientes: El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que el demandante no cumple a cabalidad con los requisitos establecido por la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación respecto de tiempo de servicios, toda vez que no hace referencia a los tiempos de interrupción y lapsos simultáneos, además de que no descuenta efectivamente el tiempo no laborado (90 días), cuando se desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C., tiempos que ascienden a 5 meses y 19 días. Si bien el demandante tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, ello es aplicable a los requisitos, sin embargo, para determinar el monto de liquidación, deben aplicarse las normas vigentes al momento en el que adquirió el status de pensionado. De otra parte, es preciso aplicar los topes establecidos por el Decreto 314 de 1994, esto es, 20 salarios mínimos, en armonía con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. El Instituto de Seguros Sociales no puede liquidar la pensión sobre la base de unos aportes que el trabajador no cotizó. La cuantía de dichas cotizaciones corresponde determinarla al empleador que es quien maneja la nómina.

Las diferencias sobre los aportes que debe pagar el Ministerio de Relaciones Exteriores deben corresponder no solamente a las causadas durante el año inmediatamente anterior al retiro, sino que debe comprender todas aquellas generadas durante la vigencia la relación laboral, esto es desde el 21 de marzo de 2000 hasta el 30 de enero de 2003, valores que deberán ser debidamente indexados. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 028019 de 17 de julio de 2006 y 00796 de 18 de abril de 2007, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, por las cuales se liquidó la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, pese a que se desempeñó en la planta externa de dicha Entidad y que devengó su salario en dólares, y del Oficio 31753 de 26 de junio de 2007 por el cual la Directora de Talento Humano el Ministerio de Relaciones Exteriores negó el reajuste de los valores pagados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: José Maurix Augusto Suárez Zambrano nació el 29 de marzo de 1940, y prestó sus servicios al Estado de la siguiente forma: Entidad Periodo Acueducto de De 2 de enero de 1971 al 19 de marzo de 1975 Bogotá De 19 de junio de 1975 al 19 de junio de 1975 Gobernación de De 20 de marzo de 1975 al 14 de marzo de 1977

Boyacá Contraloría de De 9 de noviembre de 1977 al 30 de abril de 1979 Boyacá De 5 de mayo de 1979 al 30 de junio de 1979 De 1° de octubre de 1981 al 29 de septiembre de 1982 De 1° de octubre de 1982 al 29 de septiembre de 1983 De 1° de octubre de 1983 al 29 de septiembre de 1984 De 1° de octubre de 1986 al 30 de noviembre de 1986 De 5 de noviembre de 1987 al 30 de noviembre de 1987 Cajanal De 1° de junio de 1977 al 4 de septiembre de 1977 De 26 de abril de 1993 al 15 de septiembre de 1997 Cámara de De 15 de enero de 1991 al 1° de julio de 1992 Representantes Ministerio de De 21 de marzo de 2000 al 30 de enero de 2003 Relaciones Exteriores El último cargo que desempeñó fue en el Ministerio de Relaciones Exteriores al cual se vinculó mediante Resolución 2625 de 23 de diciembre de 1999, como Cónsul de Primera Clase 03 EX en Cuenca (Ecuador), del cual tomó posesión el 21 de marzo de 20001, y se retiró el 30 de enero de 2003. Mediante la Resolución No. 0744 de 21 de enero de 2005 el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de jubilación a José Maurix Augusto Suárez Zambrano por considerar que no acreditó las 1000 semanas de cotización exigidas. Por Resolución 028019 de 17 de julio de 2006, revocó la anterior y reconoció la

pensión de jubilación, efectiva a partir del 30 de enero de 2003, en cuantía del 65%, del promedio aportado en los 10 años anteriores al retiro. 1 folio 159 Para el efecto, el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta que el demandante cotizó a la entidad por un total de 1029 días y que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como disposiciones aplicables invocó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. En dicho acto consideró: “Que si bien es cierto el asegurado se encuentra cubierto por el régimen de transición, también es cierto que por el tiempo laborado como servidor público y el cotizado al I.S.S. no es suficiente solo permitiendo estudiar su solicitud de pensión en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la misma Ley, según lo dispuesto por el artículo 33 que exige acreditar 55 de edad la mujer o 60 de edad el hombre y mínimo 1000 semanas cotizadas, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del estado (sic) y no cotizado, las semanas cotizadas al seguro Social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.” Por Resolución 00796 de 18 de abril de 2004, la entidad de previsión social, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra al anterior acto, confirmando la decisión (fls.54-56), con fundamento en lo siguiente: “Que teniendo en cuenta lo anterior, es necesario mencionar

que el medio idóneo que tienen las entidades para reportar los aportes realizados a favor de sus empleados es el medio magnético y por lo tanto el ingreso base de liquidación de la pensión bajo estudio, se realizó con base en los ingresos efectivamente reportados por el MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES EFECTUADAS AL SEGURO

SOCIAL.

Que así las cosas, no se pueden asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones o ingresos reales y pretender que el ISS asuma las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cuantías que legalmente le corresponden.(…)” El actor solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores pagar al Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones con destino a pensión, teniendo en cuenta el salario real devengado durante su desempeño en el servicio exterior. La Entidad, a través del oficio demandado de 26 de junio de 2007, le manifestó: “El Ministerio de Relaciones Exteriores en cumplimiento de lo dispuesto en la normatividad vigente sobre seguridad social, principalmente de los Decretos 10 de 1992, 274 de 2000, 2686 de 1999, 2790 de 2000, 2888 de 2001 y 3200 de 2002, el parágrafo 1° del artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 1° de marzo de 2002, realizó los aportes para el Sistema General de Pensiones. Por lo anteriormente expuesto, no es posible efectuar los ajustes a los valores cancelados por aportes para el sistema

general de seguridad social en pensiones, solicitados por usted.”(folio. 57) Del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada en los actos acusados. Por tal motivo, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual para acceder a la pensión de jubilación debe acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio2. Igualmente está demostrado que el último cargo que desempeñó fue en el Ministerio de Relaciones Exteriores como Cónsul en Ecuador, en el cual devengaba su salario en dólares, no obstante, la entidad para efecto de hacer las cotizaciones para la seguridad social en pensiones tuvo en cuenta lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna. Por ende, para resolver la controversia debe examinarse el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 que recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades. En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto pretendió regular un aspecto supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa. 3

El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor: 2 Artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 3 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2001, sentencia del 16 de marzo de 2001, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.4 La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 20055 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues se consideró que toda disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta jurisprudencial sobre la materia6 y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión. En uno de los apartes de la decisión, indicó: “…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el

salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el 4 El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 continúa rigiendo para la personas que se encuentren en la hipótesis allí contemplada que no es el caso de la actora quien no tiene el carácter de extranjera. En efecto, la norma en mención indica: “….La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario”. Por su parte, el artículo 56 del Decreto 10 de 1992 el cual contempla: “La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias

establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior” tampoco resulta aplicable a la actora porque no era una funcionaria de la carrera diplomática y consular. 5 Corte Constitucional, sentencia del 24 de mayo de 2005, Referencia Expediente D-5490, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 57 parcial del Decreto 10 de 1992, actor: Félix Lemus Hoyos, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 6 Se citan las sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T.-453 de 1993. criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…” Acorde con lo precedente, la Sala observa que los actos acusados fueron expedidos cuando la inexequibilidad de la norma que regía la situación del actor ya había sido declarada por la Corte Constitucional, motivo por el cual no le eran aplicables por resultar contrarios al principio de igualdad toda vez que desconoce el salario como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones; además, impone un trato distinto que resulta injustificado pues el monto pensional en los términos de la norma que rige el derecho de la demandante (artículo 57 del Decreto 10 de 1992) no refleja el verdadero ingreso del servidor público. Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial

del artículo 7º de la Ley 797 de 20037 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna” 8, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior. Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a 7 Corte Constitucional, sentencia C-173/04, del 2 de marzo de 2004, Expedientes Acumulados D-4725 y D4735, Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández, M.P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Frase declarada inexequible. La norma citada no es aplicable para definir el derecho pensional controvertido por la actora pues aquélla gozaba del régimen de transición. La cita de la Sala tiene por

finalidad servir de ilustración jurídica. la connotación de salario diferido que ostenta la pensión.9 Con fundamento en las razones precedentes, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos y dispuso que el monto pensional reconocido a la demandante sea elevando en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Finalmente, argumenta la entidad demandada que los aportes del actor no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante, luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que dichos fueron calculados con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta externa. Al respecto, considera la Sala que el Instituto de Seguros Sociales tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora,

tal y como lo ordenó el A quo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el régimen pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, pero el derecho se consolidó el en vigencia de la Ley 100 de 1993, modificada por lo dispuesto por la Ley 797 de 2003, que establece el tope para la mesada pensional en 25 salarios mínimos mensuales legales, se adicionará la decisión para ordenar que a la pensión de jubilación del actor se le apliquen los topes legales. 9 Sentencia T-534/01, Corte Constitucional, sentencia del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601, acción de tutela instaurada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 29 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. ADICIÓNASE para ordenar que a la pensión de jubilación del actor se le apliquen el tope legal de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA

PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO