CE-25000-23-25-000-2007-01103-01(2309-10)-2012

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Planta interna y externa / PENION DE JUBILACION – Ministerio de relaciones exteriores / REGIMEN DE TRANSICION – Régimen anterior / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION – Factores salariales de aportes del último año de servicio Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01103-01(2309-10)

Actor: INÉS CUELLAR LARA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES INÉS CUELLAR LARA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 32340 de 7 de julio de 2006, expedida por la Asesora de la Gerencia General Grupo Servidores Públicos de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta lo realmente devengado por la actora en el servicio exterior, y de la Resolución No. 23555 de 23 de mayo de 2007 que confirmó la anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión de la actora desde el 2 de marzo de 2004, y pagar la diferencia resultante entre lo realmente devengado entre el 1° de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992, durante su desempeño en el servicio exterior, y la suma que se le reconoció. Que al monto de la pensión se le apliquen los reajustes en los términos y porcentaje que dispone la ley, que a las sumas que resulten en su favor se ajusten en su valor y que, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

A título de reparación del daño colateral pretende que sobre las sumas reconocidas se reconozcan intereses corrientes y moratorios. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: INÉS CUELLAR LARA laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 16 de junio de 1980 hasta el 31 de mayo de 1992. Del 1° de junio de 1991 al 31 de mayo de 1992 se desempeñó como Asesor Especial 10 PA, de la Delegación Permanente de Colombia ante la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI, con Sede en Montevideo Uruguay, periodo durante el cual devengó su salario en dólares. Mediante Resolución 010823 de 5 de septiembre de 1996 le fue reconocida pensión de vejez, prestación que fue liquidada teniendo en cuenta las asignaciones salariales de cargos equivalentes en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en los últimos doce meses de servicio, es decir en suma inferior a la que realmente percibía. Realizó sus aportes a la Caja Nacional del Previsión Social. La actora solicitó la reliquidación pensional con base en los salarios devengados durante los doce meses anteriores a su retiro del servicio, petición que fue resuelta en forma desfavorable por la demandada a través de los actos demandados. La Corte Constitucional mediante sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible la norma que permitía liquidar las pensiones de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en las asignaciones establecidas para los cargos de la planta interna, por

considerar que se trataba de una práctica contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de derechos tales como la dignidad, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que se trata de la liquidación de la pensión con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. La actora interpuso acción de tutela contra CAJANAL EICE, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ante el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, el cual mediante sentencia de 23 de julio de 2007 decretó el amparo de los derechos invocados por la demandante, mientras la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncia sobre la legalidad de los actos acusados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se citan en la demanda los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; artículos 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; artículo 46 del Decreto 692 de 1994; artículo 1 del Decreto 714 de 1978; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia C-173 de 2004 de la Corte Constitucional. Considera que el acto acusado violó las disposiciones invocadas en consideración a que existe disparidad entre los ingresos reales recibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los cargos equivalentes de la planta interna, los cuales pese a que son inferiores a los

primeros sirven de base para la liquidación de la pensión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos demandados. Como consecuencia de la anterior declaración ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de de lo devengado durante el último año laborado, sin embargo, el pago de las diferencias resultantes se hará a partir del 18 de agosto de 2002 por haber operado la prescripción trienal. Según la documentación que obra en el expediente es claro que la actora se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Examinadas las normas que rigen la materia así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente la sentencia C-173 de 2004, determinó que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, CAJANAL estaba en la obligación de liquidar la prestación con base en lo realmente devengado y no de acuerdo con lo percibido en un cargo equivalente en la planta interna. En esas condiciones ha debido liquidar la pensión de la demandante de acuerdo con la Ley 71 de 1988, que era el régimen aplicable, pues según quedó demostrado la actora cotizó al Instituto de Seguros Sociales por espacio de 4428 días y su pensión fue reconocida bajo ese régimen, teniendo en cuenta lo realmente devengado durante el último año de servicios, esto es entre el 1° de junio de 1991 y el 31 de mayo de 1992.

Siendo así la demandante tiene derecho a la revisión de su pensión, con base en el salario que recibió como Asesor Especial 10PA y teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales debió cotizar durante el último año de servicios. La Caja Nacional de Previsión Social ha debido aplicar el precedente Constitucional y considerar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogaron tácitamente las normas anteriores, para llegar a la determinación que su pensión debió haber sido liquidada con base en el salario realmente devengado como funcionario de la planta externa. LA APELACIÓN A folios 348 y siguientes del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Ministerio de Relaciones Exteriores para hacer las cotizaciones del personal diplomático, tenía como ingreso base de cotización la asignación básica mensual que le corresponde al cargo equivalente en la planta interna, en virtud de lo dispuesto por el artículo 65 del Decreto 274 de 2000. Los únicos funcionarios a quienes se les liquidan sus prestaciones sociales en dólares, es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 714 de 1978. La parte actora se limita a señalar que su pensión fue liquidada con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna, pese a que devengaba su salario en dólares americanos. Sin embargo, omitió el hecho de que el cálculo de sus aportes al Sistema General de Pensiones, fueron realizados con el mismo criterio.

Solicita el demandante que se le aplique un sistema “híbrido” en el cual se le liquide la pensión en dólares, cuando él cotizó en pesos, en proporción a la asignación mensual del cargo equivalente en la planta interna. Por tratarse de una operación interna debe cumplirse en moneda legal colombiana en los términos del artículo 3° del Decreto 1735 de 1993. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 32340 de 7 de julio de 2006 y 23555 de 23 de mayo de 2007, expedidas por CAJANAL EICE, por las cuales negó la reliquidación de la pensión de jubilación de Inés Cuellar Lara teniendo en cuenta que se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, y devengó su salario en dólares durante el último año de servicios. Inés Cuellar Lara se vinculó al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución 1218 de 23 de mayo de 1980, en el cargo de Canciller 11PA, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, del cual tomó posesión el 16 de junio de 1980. Mediante Resolución 0025 de 5 de enero de 1983 fue trasladada como Asesor Especial 10PA, de la Delegación Permanente de Colombia ante la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI, con sede en Montevideo Uruguay, cargo del cual tomó posesión el 7 de marzo de 1983 y lo desempeñó hasta el 31 de mayo de 1992.

Mediante la Resolución No. 010823 de 5 de septiembre de 1996 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de Inés Cuellar Lara pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 28 de julio de 1993, en cuantía de $86.882.63, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Para el efecto, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta que la demandante laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores 4290 días (del 16 de junio de 1980 al 30 de mayo de 1992) y que previamente había cotizado 4428 días al Instituto de Seguros Sociales para un total de 8718 días laborados, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su prestación debía ser reconocida en los términos de la Ley 71 de 1988. El 18 de agosto de 2005 la demandante presentó petición ante la Caja Nacional de Previsión Social para la reliquidación de su pensión de vejez con base en el salario realmente devengado en dólares certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por Resolución 32640 de 7 de julio de 2006, CAJANAL EICE, negó la reliquidación solicitada, con fundamento en lo siguiente: “Frente a lo anterior se deduce que los aportes con destino a pensión efectuados a esta Entidad se efectuaron tomando como ingreso base de cotización el salario devengado del cargo equivalente a la planta interna, esto es en pesos colombianos y no en dólares, en consecuencia su liquidación pensional seguirá el mismo principio. Que el Decreto 714 de 1978 que en su artículo 1 prescribe:

ARTICULO 1. La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la Rama Administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario. Según la anterior disposición, se reconocerá la pensión en moneda extranjera (dólares estadinenses) solamente a aquellos funcionarios extranjeros que laboraron en el servicio exterior colombiano; en momento alguno se hace mención a los colombianos que desarrollaron la misma actividad, por ello todo servidor incorporado al nuevo sistema pensional que sea colombiano se le efectuará su liquidación pensional en moneda nacional, esto es en pesos colombianos. Que de conformidad con las normas anteriormente transcritas y los elementos de juicio existentes en el cuaderno administrativo, se puede establecer que no es procedente acceder a la su solicitud.” La anterior decisión fue confirmada por la Resolución 23555 de 23 de mayo de 2007, sin exponer argumentos adicionales. Mediante Resolución No. 35212 de 29 de julio de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 23 de julio de 2007 por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión de Inés Cuellar Lara en el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de junio de 1991 y el 30 de mayo de 1992 (Fls. 157 a 162). Del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que la actora adquirió

su estatus jurídico con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada en los actos acusados y por ende, para resolver la controversia debe examinarse el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 el cual recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades. En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto que pretendió regular un espacio supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa. 1 El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor: “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.2 La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 20053 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues se consideró que toda disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta

jurisprudencial sobre la materia4 y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta 1 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2001, sentencia del 16 de marzo de 2001, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 2 El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 continúa rigiendo para la personas que se encuentren en la hipótesis allí contemplada que no es el caso de la actora quien no tiene el carácter de extranjera. En efecto, la norma en mención indica: “….La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario”. Por su parte, el artículo 56 del Decreto 10 de 1992 el cual contempla: “La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior” tampoco resulta aplicable a la actora porque no era una funcionaria de la carrera diplomática y consular. 3 Corte Constitucional, sentencia del 24 de mayo de 2005, Referencia Expediente D-5490, demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 57 parcial del Decreto 10 de 1992, actor: Félix Lemus Hoyos, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 4 Se citan las sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T.-453 de 1993. excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión. En uno de los apartes de la decisión, indicó: “…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado

de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…” Acorde con lo precedente, la Sala observa que si bien los actos acusados fueron expedidos cuando la inexequibilidad de la norma que regía la situación de la actora no había sido declarada por la Corte Constitucional, es pertinente proceder a inaplicar el texto en mención, por resultar contrario al principio de igualdad toda vez que desconoce el salario como base para liquidar la pensión así como para determinar las cotizaciones; además, impone un trato distinto que resulta injustificado pues el monto pensional en los términos de la norma que rige el derecho de la demandante (artículo 57 del Decreto 10 de 1992) no refleja el verdadero ingreso del servidor público. Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 20035 fundada en que el cálculo del ingreso base de 5 Corte Constitucional, sentencia C-173/04, del 2 de marzo de 2004, Expedientes Acumulados D-4725 y D4735, Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández, M.P: Dr. Eduardo cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”6, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en

el servicio exterior. Destaca la Sala que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. 7 Con fundamento en las razones precedentes, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad de los actos administrativos y dispuso que el monto pensional reconocido a la demandante sea elevando en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, a partir del 18 de agosto de 2002 teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 18 de agosto de 2005, y sobre las sumas causadas con anterioridad a ese momento ha operado el fenómeno de la prescripción. Finalmente, argumenta la entidad demandada que los aportes de la actora no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante, luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que fueron calculados con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la

planta externa. Montealegre Lynett. 6 Frase declarada inexequible. La norma citada no es aplicable para definir el derecho pensional controvertido por la actora pues aquélla gozaba del régimen de transición.. La cita de la Sala tiene por finalidad servir de ilustración jurídica. 7 Sentencia T-534/01, Corte Constitucional, sentencia del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601, acción de tutela instaurada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Al respecto, considera la Sala que CAJANAL tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, tal y como lo advirtió el Tribunal en el numeral 5° de la parte resolutiva de la providencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 27 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA

PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO